El derecho a la salud se enmarca en el género de los derechos sociales y está consagrado en numerosos tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en las Constituciones de países de todo el mundo. El derecho a la salud está integrado por un conjunto de obligaciones que deben estar garantizadas para toda la población por el Estado tendientes a asegurar el acceso a la atención de la salud, entendida ésta en términos amplios. Garantizar el derecho a la salud contribuye a generar Ciudadanía.

LA DEFINICIÓN DE SALUD

Ahora bien, a fin de hacer operativo este enfoque debemos definir “salud” para saber cuáles son las obligaciones del Estado para con los ciudadanos. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedad”. Esta definición que data de 1948 es hoy universalmente utilizada, aunque no sin generar algunas polémicas.
La adopción de esta definición por parte de la OMS supuso un cambio en el modo de entender la salud. Efectivamente, como señalaba en aquel entonces Sigerist la salud debía ser concebida como un valor positivo, en contraposición con la concepción reinante en ese entonces, más restrictiva que se contentaba con asumir que la salud era la mera ausencia de afecciones o enfermedad. (Mazzafero Vicente Enrique y colaboradores. Medicina en Salud Pública. Editorial El Ateneo. 1988)
Otro de los aspectos positivos de esta definición fue el incorporar una concepción integradora de lo mental y lo social ampliando el criterio físico o biológico que predominaba en ese entonces. Previo a esto se consideraba la salud como un mecanismo de adaptación biológica, física o fisiológica con el medio ambiente. Podemos afirmar que se pasó de un modelo puramente organicista a un modelo más integrador con lo mental y social. Pero esta definición se caracteriza, a los fines de establecer las obligaciones del Estado para con sus ciudadanos, de una cierta vaguedad.
Según la Organización Mundial de la Salud, el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. (Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Documentos básicos, suplemento de la 45a edición, octubre de 2006)
Desde esa perspectiva dice la OMS, el derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludable y seguro, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano. (El derecho a la salud en http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html)

EL DERECHO A LA SALUD EN NUESTRO PAÍS

En nuestro país el derecho a la salud está consagrado explícitamente en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 aunque de una manera particular. En su artículo 42 dispone el derecho de consumidores y usuarios a la protección de la salud, aunque en el contexto particular de la “relación de consumo”. Por otra parte, el art. 75 inciso 22 establece la jerarquía constitucional del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual estipula el derecho a la salud con un contenido y alcance más específico, refiriendo las obligaciones asumidas por el Estado.
El Artículo 12 de dicho pacto dice que, entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarán las necesarias para la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de salud.
Una observación posterior realizada en el año 2000 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicación del PIDESC, aclara y hace operacionales las medidas arriba enumeradas, dice que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda digna, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.
También según la observación general mencionada, el derecho a la salud comprende “obligaciones básicas” referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es una tarea nacional, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales: atención primaria de salud esencial; alimentación esencial mínima nutritiva; saneamiento; agua limpia potable; medicamentos esenciales. Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; esa estrategia y ese plan deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; deberán prever indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; se deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.
Los Estados Partes deben adoptar medidas de conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que tienen la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible, tanto por sí mismos como con la asistencia y la cooperación internacionales, hasta el máximo de los recursos de que dispongan. En este contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.

LAS IMPLICANCIAS JURÍDICAS

El posicionarnos desde la concepción de derechos en salud tiene como propósito definir el objetivo final del rol del Estado en salud, pero también tiene implicancias jurídicas. Como afirma Ariza Clerici, el Pacto no obliga a que el Estado se haga cargo de toda cobertura, basta para cumplir la obligación que toda persona pueda acceder a servicios de salud, teniendo en cuenta si fuera necesario, su capacidad contributiva, dada la finalidad de equidad que caracteriza el paradigma del derecho social. En efecto, el nivel de cobertura queda librado a la determinación política y a la discrecionalidad de cada Estado para la formulación y ejecución de sus políticas públicas en la materia. El Pacto fija los objetivos que deben ser alcanzados por los Estados, mientras la discrecionalidad de éstos radica, en la selección de los medios con los cuales cumplirá esas metas.
Siguiendo a Vicente de Roux y Ramírez, (2004) citado en un informe de la CEPAL (CEPAL. La Protección Social de Cara al Futuro: Acceso, Financiamiento y Solidaridad. Capítulo III: Protección Social y Sistemas de Salud. Año 2006), la protección judicial para el derecho a la salud es un continuo que va desde “el extremo máximo que estaría dado por una situación en que los derechos sociales tienen protección constitucional, presentan la forma de derechos subjetivos, tienen una estructura de reglas y son derechos plenos, o mejor, derechos a una cobertura plena”, mientras “en el extremo mínimo de justiciabilidad se ubicarían los derechos sociales carentes de protección constitucional, que no son derechos subjetivos, que expresan deberes objetivos del Estado, estructurados bajo la forma de principios, y que apuntan a establecer mínimos (no máximos) niveles de bienestar”.
Analizando su jurisprudencia, diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la enorme cantidad de amparos producidos por la justicia podríamos suponer que el sistema judicial argentino se sentiría más cercano al primer extremo de ese continuo.

LAS RESTRICCIONES PRESUPUESTARIAS

Ahora bien, el derecho a la salud está íntimamente relacionado a la disponibilidad presupuestaria para el cumplimiento de dicho derecho. Las restricciones presupuestarias son condicionantes de la operatividad del derecho a la salud. La máxima que afirma que en salud las necesidades tienden al infinito, pero los recursos son finitos, provocan muchas zonas grises en el enfoque de la salud desde los derechos. Existe aquí entonces una zona de conflictos y numerosas zonas grises.
Estas zonas grises persistirán constantemente con el riesgo cierto de que se agrande la brecha a partir de los desarrollos tecnológicos. Es necesario abordar urgentemente esta problemática que va incrementándose a pasos agigantados. Las decisiones judiciales, aunque con un criterio loable de aumentar los derechos en salud, provocan muchas veces un empeoramiento en cuanto a la equidad en el sistema de salud ya de por si inequitativo. Urge definir los criterios de equidad y establecer claramente los pasos a seguir y asignar a partir de allí el presupuesto adecuado. Caso contrario estaremos asignando ineficientemente el presupuesto en salud que como dijimos es finito y aumentando la brecha de inequidad y en el fondo terminaremos siendo injustos. El desafío en paralelo es lograr un Estado que garantice derechos esenciales para todos, que tenga un criterio de progresividad, que destine los recursos necesarios para poder cumplirlos, que sea eficiente en el uso de los recursos y que los maneje con transparencia. Debemos ser capaces de organizar la respuesta del estado en salud de modo de incorporar a todos los habitantes de nuestro país a estos criterios. La salud es uno de los pilares fundamentales de la inclusión social y de la generación de ciudadanía y desde esa perspectiva debemos actuar. 

(*) Presidente de la Agencia Nacional de Laboratorios Públicos.