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Para referenciar el caso que vamos a tratar en este artículo,
debemos exponer -sucintamente- la noticia que el diario Clarín
tituló: “El drama de una familia en Chaco: deben devolver
300.000 dólares por la operación que salvó a su hija”.
El modo en que está redactado su título y la intención que
conlleva a la atracción de su lectura como objetivo editorial,
poco tiene que ver con los fundamentos del fallo que ha fundado
la medida que se transforma en el drama de esa familia.
Aclaremos que la noticia ha sido expuesta en la web el 20 de
abril del corriente año, y la decisión judicial a la que se
refiere su contenido es del 20 de mayo de 2019 y ha sido dictada
por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco.
En concreto, la situación que se ha presentado es la siguiente:
una menor de edad, de un grupo familiar afiliado a la Obra
Social Provincial del Chaco (INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL,
SEGUROS Y PRESTAMOS – INSSSEP), que padece una cardiopatía
congénita, ha solicitado la realización de una intervención
quirúrgica y la cobertura total, incluidos los tratamientos de
la menor conforme su necesidad médica, en el Boston Children´s
Hospital de Estados Unidos. Para ello, promovieron una medida
cautelar en esa Provincia. En ese proceso judicial, la primera
instancia rechazó el pedido, y la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial (Sala Segunda), revoca la resolución dictada
en origen y en consecuencia dispone que el INSSSEP provea los
medios necesarios para esa intervención quirúrgica y posterior
tratamiento en el Boston Children´s Hospital de los Estados
Unidos de Norteamérica.
El tratamiento se cumplió de acuerdo con lo dispuesto por la
Cámara y, paralelamente, los recursos judiciales llevaron la
decisión hasta el máximo Tribunal de esa Provincia. Aclaremos,
para los lectores que no conocen las normas legales, que en
materia de salud la decisión no firme (1) no impide la ejecución
de la medida. Dicho de otro modo, los recursos de apelación no
suspenden la prestación que se mantiene en la discusión
judicial.
El fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Chaco, finalmente, dispone la nulidad del fallo de segunda
instancia y confirma el de primera. En los hechos, esa nulidad
significa que esa decisión judicial se tiene por no dictada y
vuelve al rechazo de la cautelar originado en ese expediente
judicial.
Volviendo a la noticia, la consecuencia de ese fallo es que la
institución provincial le está reclamando a los accionantes
(padres de la menor) la restitución del dinero abonado por el
tratamiento (que incluye la intervención quirúrgica, los gastos
de los viajes que fueron varios, etc.).
Dos son las cuestiones que considerar en este artículo. En
primer lugar, analizar los fundamentos del fallo revocatorio y,
finamente, dar una opinión sobre las consecuencias.
En cuanto a los fundamentos, los miembros del Superior Tribunal
tuvieron en cuenta la finalidad del Instituto en su carácter de
obligado a brindar la salud de todo el personal dependiente de
la administración pública provincial, y especialmente hicieron
hincapié “en la correcta marcha de los servicios conveniados y
determinar las limitaciones con que efectuará cada prestación la
obra social y el funcionamiento del fondo de alta complejidad y
sus normas de utilización con cargo parcial al afiliado”.
Continúan señalando que “la ley (2) instituye un sistema
cerrado, en el que el afiliado, salvo casos excepcionales en los
que la prestación sólo puede brindarla determinado profesional o
entidad, carece de derecho a cobertura por otros que no sean los
indicados. En tal sentido, el art. 5, inc. b de la ley n° 800 H
(antes ley n° 4044) prescribe como obligaciones de la entidad:
“corresponde al organismo organizar y mantener, como expresión
concreta de la garantía constitucional de la Seguridad Social…
b) las prestaciones del régimen de obra social y alta
complejidad tendientes a brindar cobertura integral de la salud
a los afiliados, serán ejecutadas mediante convenios con
organismos similares de la Nación, Provincia, Municipios,
entidades privadas prestadores y con infraestructuras propias…”.
De modo tal que está asegurado el derecho a la salud de los
afiliados y a la cobertura integral en la seguridad social, pero
siempre respetando el padrón de prestadores que ofrece la obra
social. La elección de profesionales o instituciones por afuera
del listado implica salir del sistema, con las correspondientes
consecuencias, lo que en el caso de marras se traduce en la
cobertura hasta el monto presupuestado para las prácticas
requeridas por las entidades conveniadas, debiendo la afiliada
afrontar el costo de la diferencia existente con la suma que le
cobra la clínica donde desea realizarse el tratamiento”.
Continúa la sentencia del Superior Tribunal con un detalle de
decisiones judiciales coincidentes con este criterio, incluyendo
fallos del propio tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, para finalmente resolver como ha quedado dicho
anteriormente.
Resta entonces considerar nuestras reflexiones sobre el fallo en
cuestión.
1. LA CARTILLA DE LA OBRA SOCIAL COMO LIMITACIÓN A LA
OFERTA.
Es clara la decisión judicial en fundar su fallo en las
disposiciones de la ley local, pero fundamentalmente expone el
criterio de la existencia de un “sistema cerrado” que opera como
límite para las obligaciones de la obra social. En tal sentido,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “Si
bien se reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud
y la especial atención que merecen las personas con
discapacidad, tales derechos de raigambre constitucional, así
como los principios y garantías consagrados en la Constitución
Nacional, no son absolutos sino que deben ser desplegados con
arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y
extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo
estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts.
14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de
no ser alterados en su substancia”. (3)
2. LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY.
LA SOLIDARIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO PILAR DEL SISTEMA.
Sin que haya sido señalado expresamente por el fallo en
análisis, uno de los tantos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación citados por esa decisión judicial, es una
Resolución del 20 de noviembre de 2001 dictada como máxima
autoridad de la Obra Social del Poder Judicial. El Supremo
Tribunal, en uso de las facultades conferidas por el artículo
113 de la Constitución Nacional, es el órgano que define en
avocación las solicitudes de prestaciones que conllevan pedidos
rechazados por esa obra social. La decisión, en ese caso, estaba
también vinculada a una práctica en el exterior, casualmente en
el mismo hospital de Boston. En la Resolución citada, dispuso
“Que la Dirección Médica de la Obra Social efectuó diversas
gestiones que incluyeron recabar opiniones de instituciones
asistenciales de reconocida trayectoria científica, y aclaró
debidamente a los afiliados que la Obra Social no brinda
cobertura fuera de los límites de la República, que la Operación
de Norwood se realiza en el país, y puso a consideración de los
interesados “las distintas alternativas institucionales”, a
saber, Fundación Favaloro, Hospital de Niños Sor María Ludovica
y Centro Cardiovascular del Sanatorio Quilmes, centros
asistenciales que llevarían a cabo la operación con la cobertura
de la Obra Social (fs. 48)”. (4)
Continuó señalando el tribunal que “La medida adoptada en el
caso por la Obra Social se ajusta estrictamente a normas
preestablecidas, que han sido dictadas en ejercicio de
facultades discrecionales, las cuales fijan límites razonables
para el otorgamiento de las coberturas y los reintegros, y cuya
legitimidad no puede cuestionarse sobre la base de argumentos
fundados en la disparidad de criterio de los solicitantes. Por
de pronto, es insuficiente desde el punto de vista jurídico, el
argumento de la “estadística más favorable”, pues, por una
parte, al ignorarse si los estudios han sido realizados sobre la
base de una metodología común, aquélla sólo constituye un
conjunto de datos numéricos para obtener inferencias basadas en
el cálculo de probabilidades; y por la otra, de receptarlo,
habría que hacerlo en todos los casos que plantearan los
afiliados invocando igual fundamento, lo cual podría conducir al
extremo de descalificar prácticas científicas de calidad en
favor de la cantidad y desequilibrar el sistema de cobertura de
todos los beneficiarios del sistema”.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esa
Resolución que dispone rechazar el pedido de la cobertura en el
exterior por mayoría de sus miembros, señala “Que el principio
de solidaridad exige una correcta y cuidadosa administración de
las finanzas de la Obra Social ya que, de no ser así, tal
solidaridad sería ilusoria (conf. Arg. Fallos: 313:425).
3. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE PRODUCEN
LOS EFECTOS DE ACCEDER A LA DEMANDA.
Vemos a diario decisiones de nuestros Tribunales en materia de
salud que son dictadas en carácter de “medida cautelar”. Ya
hemos explicado en artículos anteriores la orfandad de elementos
con que cuenta el tribunal para justificar el acceso a las
prestaciones y la falta de cotejo o confronte con otras
opiniones médicas, como también que las consideraciones
jurídicas genéricas que sirven de fundamento a una operación, un
trasplante, un medicamento, la afiliación y/o la permanencia en
la obra social para evitar pasar al Instituto de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados. Una especie de “copie y
pegue” indiscriminado cuando se trate de amparos en salud.
Últimamente, la “solución” que han encontrado frente a las
cautelares de prestaciones, prácticas o medicamentos costosos,
ha sido la condena solidaria o concurrente del Estado Nacional,
pero nunca se analiza la procedencia de la medida para ese
afiliado en particular.
Es imprescindible que el Poder Judicial en su totalidad analice
las medidas cautelares con un criterio restrictivo y que, aún en
aquellos supuestos en donde la medida se ejecute, los procesos
conlleven el dictado de una sentencia que disponga la
procedencia o no de la demanda. Actualmente, el criterio
jurisprudencial imperante considera que la cuestión se ha
tornado abstracta por la realización de la medida (la que sea)
de manera anticipada.
4. ¿SON LOS ACCIONANTES QUIENES DEBEN RESTITUIR EL
DINERO?
Finalmente, nos parece oportuno dejar planteado el interrogante
acerca de quién es el legitimado pasivo para restituir el dinero
al Instituto. Es claro que, para los Tribunales chaqueños, la
obligación recae sobre los accionantes. La pregunta que nos
formulamos es: habiendo cumplido la medida cautelar en los
términos que quedó expuesto ut supra, es decir pendiendo
recursos legales procesalmente pertinentes y con el cumplimiento
de la medida cautelar, los actores pueden considerar que
-temporalmente- estaban habilitados para ejecutarla.
Es un interrogante que no sería del caso plantear si las medidas
debieran quedar firmes para su ejecución, como se dijo
anteriormente.
Sólo planteamos el interrogante. Quizás en otras ediciones,
podamos esbozar algunas teorías al respecto.
Referencias
1) Llamamos aquí decisión no firme a la resolución judicial que
puede ser revisada por instancias superiores.
2) Ley 800 que rige las competencias del INSSSP.
3) Fallos 341:919
4) Fallos 324:3988
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