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¿Qué cubren los aseguradores del
riesgo?
Los aseguradores del riesgo de responsabilidad profesional
médica no deben haber sido ajenos a las transformaciones
sufridas por el “Derecho de Daños” aún desde bastante tiempo
antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.
En la doctrina jurídica se fue pasando del modelo de la
inexistencia de responsabilidad civil en caso de que no hubiera
culpa, a la concepción de que la responsabilidad civil es la
reparación frente al daño injusto.
Es decir que el daño ha desplazado a la culpa del escenario,
ampliándose entonces el área desde la que se genera el reclamo
por un resarcimiento cuando es justificable. Tanto estarán
cubiertos los errores de la organización que producen daños
evitables, como las malas prácticas médicas inexcusables, las
evitables y hasta las inevitables.
El disparador del resarcimiento no es el acto ilícito del
dañador, sino el daño de quien lo soporta. La reforma implicó
también la unificación de las órbitas contractual y
extracontractual, que ya se encontraba presente en algunos
textos de póliza de seguros en nuestro país a partir de fines
del año 1995, bastante tiempo antes de la sanción de la reforma.
A raíz de esta modificación se cambió el plazo de prescripción
de la acción derivada de un mismo acto médico, pasando de 2 y 10
años a la unificación de tres años, art. 2516 CCyC. Y poniéndole
fin de alguna manera a la discusión de la validez de la cláusula
claims made.
A todo ello debemos adicionarle la máxima jerarquía que se le
otorga al derecho a la salud, la pérdida de chance, las
infecciones intrahospitalarias, el incumplimiento de la
obligación de vigilancia y seguridad resultado, las malas
prácticas en el desarrollo de los protocolos de investigaciones
clínicas o en los tratamientos de infertilidad, el
incumplimiento de la ley de Defensa de los Derechos del
Consumidor, la cobertura o la exclusión de los Daños Punitivos,
y hasta la constitucionalización del derecho civil, conf. arts.
42 y 43 y 75 inc. 22 de la CN, la consagración de la función
preventiva sumada a la idea del resarcimiento (art. 1078 CCyC).
Esta modificación general en el espíritu de la cobertura, y
ciertos factores potenciales de riesgo actuales, enfatizados por
la propia comunidad médica, como el error y la seguridad del
paciente, inimaginables al aprobarse el primer texto de póliza
en enero de 1980, así como los avances de la medicina y sus
prácticas, cuarenta y cuatro años atrás, hacen más que mérito
suficiente para este breve repaso e intento de actualización a
la comunidad médica, así como a los asesores productores de
seguros.
¿Por qué no es fácil alcanzar un
rápido acuerdo?
En primer lugar, porque por cada reclamo existe una
multiplicidad de reclamados, requeridos o demandados: él o los
médicos tratantes; las clínicas, sanatorios y hospitales donde
la presunta víctima recibió prestaciones médicas; él o los
servicios “tercerizados” de alguna especialidad de las clínicas;
la empresa de medicina prepaga o la obra social a la que se
encuentra asociado o afiliado el reclamante; la “Gerenciadora”
de dicha obra social, y a veces hasta el servicio de emergencia
domiciliaria que hubiera acudido en su intento de compensar al
paciente y eventualmente y con posterioridad, lo hubiera
transportado, o que luego de compensado su patología de base
entré en crisis y el paciente sufrió algún daño.
Además, podría ocurrir que cada una de esas partes o “corequerida
o codemandada” hubieran contratado seguro con distintas
aseguradoras, y que no todos los profesionales tengan esa
cobertura, o que las coberturas desde lo técnico sean
diferentes, o tengan la cobertura vencida, o vencido el PED (1)
y no lo hayan advertido al cambiar de compañía o, nadie se lo
hubiera advertido, o la aseguradora les hubiera otorgado una
cobertura de claims made o reclamo no respetando las normas
dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN)
en su Resolución 585/2018, art. 2.2 en adelante, o bien ya sea
de reclamos o de ocurrencia, las sumas aseguradas contratadas
resulten insuficientes.
No podemos soslayar que en los establecimientos médicos donde
trabajan los médicos todos los días, el departamento
administrativo del sanatorio, o el del centro médico donde los
médicos alquilan consultorios y derivan sus pacientes con mayor
frecuencia a un mismo sanatorio para realizar sus prácticas, no
hubiera verificado la existencia o la inexistencia de una
cobertura aseguradora adecuada y actualizada, ya sea tanto desde
la base técnica cuanto de la económica, así como que el PAS
(Productor Asesor de Seguros) tampoco hubiera advertido dicha
falla.
Esto significa que cada aseguradora y obviamente asegurados y
víctimas, frente a un reclamo y la posibilidad de un arreglo, se
puedan encontrar con distintas sorpresas. Ante dicha posibilidad
de acuerdo, pueden existir por ej., políticas diferentes entre
los aseguradores, y también que cada uno de esos asegurados
tenga, o al menos evalúe tener responsabilidades diferentes o
tal vez inexistentes, según su relación contractual con el
paciente o con el establecimiento.
Y al no existir el adecuado aporte económico de alguno de los
corequeridos por inexistencia de cobertura o por sumas
aseguradas bajas, infra seguro, algunas aseguradoras tengan, o
bien que decidir incrementar su aporte pagando por quienes no
deben para evitar la extensión de la pérdida en la prosecución
de un juicio de resultado incierto, o que los asegurados
insuficientemente cubiertos, o no asegurados, deban atravesar
situaciones de alto riesgo patrimonial, quedando suspendidos en
un limbo de incertidumbre, o que los jueces, dada la
impredecible extensión de los procesos, evalúen por el propio
sistema procesal, que la suma asegurada existente al momento del
evento (en ocurrencia) o del reclamo, en claims made resulte
demasiado baja, y condenen al asegurador como si fuera el
demandado.
Ambas comunidades en los últimos 43 años vienen cometiendo
gruesos errores de interacción y de proactividad para encaminar
y explicar al mundo del derecho, del seguro y la justicia cómo
funciona la actividad.
REFERENCIA
1) Período Extendido de Denuncias
Aclaración: es mi propósito desarrollar en forma sintética,
entre esta columna y las de las próximas dos ediciones de la
Revista Médicos, un panorama que permita a los profesionales de
la medicina y a los dueños de los establecimientos de salud,
repasar viejos conceptos nacidos a partir de 1980. Las dos
próximas columnas estarán referidas, una a las mediaciones y la
última será un parecer acerca de porqué se llega a juicio.
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