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Y… ¿Por qué se llega a juicio y
cuestan tanto?
“No hay peor siniestro que aquel que no se arregla” (1), me
decía un reconocido CEO de una reaseguradora alemana, del ramo
de Responsabilidad Civil Médica, en la primera década de este
siglo. Y tenía mucha razón.
En primer lugar, recordemos que en los inicios del pico de
litigiosidad (1985 en adelante) no existía en la Argentina la
“Mediación”, como método alternativo de resolución de disputas
como trámite previo al juicio. Hoy en día de las 23 provincias y
un distrito federal solo son tres las que no poseen sistema de
mediación prejudicial obligatoria: ellas son La Rioja, Tierra
del Fuego y Santiago del Estero.
Esto nos indica que en general podrían existir en praxis médica
muchas más mediaciones, si bien, de un fácil análisis de mercado
no todas las provincias argentinas poseen similar proporción de
establecimientos asistenciales privados, así como de médicos
ejerciendo sus profesiones y especialidades, como en otras
regiones “centrales”, tales como Tucumán, Córdoba, Santa Fe,
Buenos Aires o CABA. En aquellas con menos efectores son
otorgadas pocas coberturas asegurativas, o por falta de
requerimiento, por una parte, o tal vez todavía algún resabio
del mal entendido “paternalismo médico”, que perdura en el
ámbito de la relación médico-paciente, y el “a mí no me va a
pasar”, obste a una mayor contratación.
Igualmente, no perdamos de vista que son varios los aspectos que
influyen en la persistencia de los reclamos y sus cada vez más
cuantiosas sentencias. Hoy, solo estamos viendo uno de ellos.
Luego de aquel primer desembarco ofensivo de 1985 en las playas
de la Mala Praxis, la comunidad médica, quejosa, desorganizada,
desde una endeble defensa técnica, comenzó a requerir de los
aseguradores, más allá de la cobertura de seguro, la “prestación
de servicios”. Dentro de ellos se encontraba la defensa penal.
Sabido es que en la cobertura de responsabilidad civil en
general y obviamente también en la médica, el asegurador no está
obligado a brindarla. “Puede” pero no “Debe”.
La comunidad médica ya había vivido algunas experiencias, y con
el requerimiento de la “cobertura de defensa de los asuntos
penales”, más que nada apostaban a la cobertura del costo de esa
defensa, que es elevado. También en aquél entonces comenzaba a
hablarse de la “Prevención”.
Más allá de la capacitación en conceptos básicos sobre qué era y
porqué existía la responsabilidad civil médica, la indemnización
por un daño injusto, y la posible comisión por parte del médico
de conductas negligentes, imprudentes o imperitas, comenzaron a
aparecer grupos de profesionales altamente especializados,
intentando capacitar a médicos e instituciones no solo en la
prevención de los daños a los pacientes, sino también en el
análisis, identificación, evaluación y tratamiento de los
riesgos a los que estaba expuesto el acto médico y sus
efectores, con la finalidad de brindar ese “servicio” que la
comunidad médica requería, sin saber muy bien en qué consistía
en su integralidad el requerimiento.
Las aulas de posgrado de medicina legal estaban repletas de
médicos que deseaban alcanzar la especialización de “Médico
Legista”. Las motivaciones eran varias. La más errónea era la de
saber medicina legal para ejercer su práctica y su especialidad
“más seguros”.
No podemos olvidar que simultáneamente también se formaron
grupos de médicos y abogados, quienes, tentados por la
posibilidad de rápidos acuerdos, se dedicaron y dedican a
asesorar a pacientes o a abogados de pacientes, para encontrar
las posibles fallas en el procedimiento, que pudieron haber
producido el daño, entregando un informe médico legal que
permitirá al eventualmente damnificado, reclamar en sede
judicial.
Las bases de datos de los departamentos de siniestros y legales
de las aseguradoras del riesgo son una fuente de precisa e
inmejorable información, para poder efectuar un análisis y
evaluación minuciosa de la siniestralidad. Simultáneamente, por
una cuestión de logística del Órgano de Contralor, esa
información, en otro formato llega, en forma confusa, y toma
estado público.
Si se analiza actualmente la cantidad de juicios que cada
aseguradora de praxis médica tiene en trámite, se advierte un
incremento o al menos una regularidad que no ha “remitido” con
el curso del tiempo.
De otro lado el contrato de seguro contiene una serie de normas
o cargas con plazos de cumplimiento obligatorio para ambas
partes de dicho acuerdo, que no son cumplidas como es debido. Ni
por el asegurado ni por el asegurador.
Los incumplimientos del asegurador del riesgo son parte de la
existencia persistencia o quizás del aumento de los reclamos, e
inclusive del a veces desmesurado incremento de los montos de
las sentencias condenatorias, que causan un grave perjuicio a
los aseguradores.
Ocurre que, corridos treinta días a partir de la denuncia al
asegurador del reclamo recibido por el asegurado, si el
asegurador no lo rechaza por alguno de los motivos expresados en
el contrato como incumplimiento del asegurado, de las cargas
mencionadas supra, el asegurador incurrirá en mora.
Esto significa que el asegurador debe liquidar el siniestro,
establecer el monto para la reparación del daño a cargo del
asegurado, y luego de los treinta días de aceptada la
responsabilidad, hacer un pago a cuenta o pagar totalmente,
dentro de los límites de la suma asegurada contratada por el
asegurado. Cosa que no se hace. Y vamos a juicio… Y pasan los
tiempos y la suma asegurada cada vez alcanza menos.
Sin embargo, los asegurados, “entregados” a los servicios que el
asegurador le promete que le brinda, mansamente dejan que los
tiempos pasen. Hay un grave defecto de información del
asegurado, ya sea institucional o individual, y no hay
seguimiento del trámite (2), ni por los asegurados, ni por los
productores, ni por los brokers, ni por los departamentos
contables administrativos de los establecimientos asistenciales.
Más allá de esto, generalmente, el asegurador designa al abogado
que le representará en el juicio, quien es del mismo equipo del
asegurador. Algunos fallos han comenzado a analizar este
“conflicto de intereses” que se estaría produciendo entre ambas
partes del contrato, por una inadecuada gestión de la litis en
representación del asegurado, máxime si se considera que dicha
gestión tendrá siempre el límite de la suma asegurada.
Por otra parte, las consignas para la recolección de datos
exigida por la SSN (3) en la reglamentación de datos para la
siniestralidad en este ramo es de una inusitada “pobreza
franciscana”.
Las distintas jurisdicciones judiciales y su desinterconexión no
solo para conocer cantidades y casuística, sino para establecer
una base de datos acorde a la realidad económica de nuestro país
es conocida, así como la inexistencia de una más uniforme
cuantificación de los daños físicos, o la creación nunca
alcanzada de un baremo de los daños producidos por la praxis
médica y dejar la utilización del baremo de daños producidos por
accidentes de automotores, o accidentes de Trabajo, (4) son
asignaturas pendientes tanto del mercado cuanto del órgano de
contralor, pese a los reclamos y llamados de atención de
especialistas en los temas mencionados.
¡Los tiempos de la justicia son eternos! Los tiempos del
procedimiento a cargo de los letrados de los demandados y las
citadas en garantía, otro tanto. Los tiempos del procedimiento a
cargo de los letrados de quienes demandan, en el límite de las
caducidades. Las decisiones de los jueces respecto de estos
pedidos, de naturaleza garantistas, (5) casi más allá de lo
permitido. Pareciera que la espalda del asegurador todo lo puede
aguantar,
Casi constantemente son las sentencias en que los montos de
reclamo fijados en la fecha del decisorio son tan elevados, que
ya en ese instante le producen al asegurado una situación de
Infraseguro (6), la que luego, al llegar el momento de la
sentencia definitiva supera con creces la suma asegurada.
Ocurre que el asegurado compra el seguro por el precio y no por
el riesgo. Y eso significa que el asegurado al contratar mal
acepta afrontar personalmente la fracción o porción de los daños
no cubiertos, por la insuficiencia de la suma asegurada.
Existe una corriente jurisprudencial de los tribunales
inferiores, intentando responsabilizar a las aseguradoras del
riesgo de praxis médica, citadas en garantía y co-condenadas
junto con el asegurado, por la producción del daño, por no haber
aconsejado al asegurable la contratación de una suma asegurada
mayor, con la intención de que dichas empresas no solo paguen la
suma asegurada, sino en caso de infraseguro, la totalidad de la
condena.
Un verdadero problema para asegurados y aseguradores, ya que,
por una parte, en el seguro de Responsabilidad Civil Médica, que
es un seguro de daños patrimoniales, donde no existen los
denominados “daños parciales”, es harto dificultoso establecer
una suma asegurada acorde con la exposición a riesgo en el
momento de contratarla. Aquí también existe un deficiente
entendimiento de la cobertura que se contrata. Todos miran el
precio, no el riesgo.
Durante años, las aseguradoras de praxis médica que brindaban
una cobertura técnica denominada “de reclamos” (claims made),
trataron de hacer entender al mercado, a los productores y a los
jueces que la gran ventaja de esta cobertura era la de que la
suma asegurada que atendería el reclamo sería la vigente al
momento del reclamo y no al momento del hecho (salvo claro está
que ambos hechos hubieran ocurrido durante la misma póliza
vigente).
Los asegurados, los productores y los aseguradores cometían el
reiterado error de renovar los contratos por la misma suma
asegurada del año anterior.
Los montos de los reclamos y las insuficiencias de las sumas
aseguradas hacen imposible la negociación, y se prefiere
-irresponsablemente- dejar que el proceso avance y tal vez
lograr acuerdos, antes de la apertura a prueba, una vez que se
conoce lo que ha “escrito” la parte actora y cómo piensa
probarlo, cosa que muy pocas veces ocurre, ya que al ser varias
las partes involucradas, cuando llega ese momento procesal, o no
se estudió el tema, o ninguno de los representantes tiene
“instrucciones”.
Como ya fue dicho, muchas son las partes y es muy difícil en esa
etapa procesal y en estos momentos de la economía de la
Argentina y de las aseguradoras, llegar a acuerdos.
En definitiva, el 50% de los reclamos ha sido iniciado
rápidamente con un juicio civil, con beneficio de litigar sin
gastos y en algunos casos medidas de prueba anticipada. En
ciertas ocasiones se ha pedido la Pericial Médica como prueba
anticipada, con escaso éxito para el otorgamiento de una
indemnización en menor tiempo, o al menos para saber si existe o
no “el caso”. La visión en ese sentido del Órgano Jurisdiccional
padece de una falta de practicidad notable, o de miopía sobre la
actividad médica.
Si bien la cobertura de Responsabilidad Civil Profesional Médica
ya sea individual como institucional, recién comenzó a
desarrollar su actividad en enero de 1980, ya es tiempo
suficiente como para haber evaluado el resultado en materia de
condenas, el que en el contexto general parece seguir siendo
bajo, pese a que el índice de litigiosidad se mantiene elevado y
el monto de los reclamos cada vez es de mayor envergadura. Un
verdadero milagro.
Desde fines del siglo XX hasta la actualidad el índice de
condenas ha ido en aumento y hoy podemos afirmar con un alto
grado de certeza que es del 19%. Para llegar a este número hay
que hacer un gran esfuerzo político, que permita ir lentamente
compartiendo información entre aseguradores, cosa que
lamentablemente no ocurre.
El índice informado no debería ser utilizado por la comunidad
médica como premisa, para concluir que los reclamos contra los
médicos son infundados, pues en general los aseguradores han
pagado cientos de acuerdos por reclamos en mediación, en juicio
y por sentencias varios millones de pesos, así como acuerdos en
juicio y extrajudiciales.
Parafraseando a un colega, los aseguradores en general han
dejado llegar a sentencia, aquellos casos que estaban
convencidos que habrían de ganar, pero que les fue imposible
acordar pues su monto era desmedido.
No coincido con dicha apreciación, ni con la eventual conducta
del asegurador, ya que esa política, en estas latitudes, el paso
del tiempo y el sistema de la sentencia coloca infaliblemente al
asegurado frente a una situación de infraseguro, como ya fue
explicado, que podría ser considerada temeraria (7), y al
asegurador, frente a la complicación de sus reservas por
siniestros.
Al respecto la Sala M de la Cámara en lo Civil en “Sione c/
Santana” así se ha expresado, en una cuestión de accidentes de
tránsito donde la cobertura de responsabilidad civil es
obligatoria. Es un antecedente para ser tenido muy en cuenta por
los asegurados, si bien en praxis médica ni la SSN ni la CSJN,
han cambiado su criterio en relación con los límites de la suma
asegurada.
La presión de las Salas Civiles y Comerciales es cada vez es
mayor. No sería extraño, frente a la falta de capacidad eco-
nómica de las aseguradoras para dar coberturas más amplias, el
nuevo Código Civil y Comercial y los montos de las condenas, que
nos encontremos prontamente frente a una situación de Plenario.
Por ahora, la comunidad médica está más preocupada por los
amparos, que por los juicios por mala práctica. Vaticino que en
el corto plazo habrá cambios. El tema es que los sepan hacer.
Referencias:
(1) “Arreglo”; acuerdo, trato, pacto, negociación, convenio,
estipulación, conciliación, transacción. La palabra arreglo no
es bien vista por los médicos. Lo ven como algo “turbio” aunque
sea para favorecerlos.
(2) Extrajudicial y Judicial. Se observa una total falta de
comunicación entre el Asegurado con el Asegurador, el
Productos-Asesor, el Broker y el Abogado que defiende al
Asegurado designado por el Asegurador.
(3) Superintendencia de Seguros de la Nación
(4) Me refiero a los daños psicofísicos no producidos por un
Acto Médico.
(5) No dictan las Caducidades.
(6) Tener una suma asegurada que no alcanza para pagar el monto
de la condena. Técnicamente, diferencia entre el Valor Asegurado
y el Valor Asegurable a la fecha del siniestro.
(7) Finalmente, advirtió que lo contrario importaría premiar el
accionar de una parte que impone a la otra la necesidad de
llevar adelante un proceso judicial por largo tiempo, partiendo
de la certeza de que su obligación se circunscribirá a una suma
de dinero inalterable en el tiempo; conducta que calificó como
reñida con el principio de buena fe, alcanzada por las
prescripciones del artículo 10 del Código Civil y Comercial de
la Nación que impone a los jueces un deber oficioso de evitar
las consecuencias de tal proceder.
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Nota de la
Editorial
Al cierre de esta edición, lamentamos comunicar el
fallecimiento del Dr. Fernando Mariona. Despedimos a un
gran amigo y colaborador incondicional de la Editorial
desde sus comienzos. A modo de homenaje, cómo él
seguramente hubiera deseado publicamos su última
columna. Con gran pesar, acompañamos a sus familiares y
amigos en esta difícil instancia. Q.D.E.P
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