LO QUE DEBERIA SER
Las Cámaras
Nacionales de Apelaciones y los
Superiores Tribunales de las
provincias deberían acatar los
lineamientos que surgen de los
fallos de la Corte Suprema (ver “La
Corte Suprema y los médicos”)* y
exigir como requisitos de la
responsabilidad de profesionales y
establecimientos: acto imperito,
factor de atribución, relación de
causalidad y daño, y en el momento
de apreciar los hechos, requerir la
prueba concreta del acto imperito,
en forma directa o por presunciones
“claras múltiples inequívocas y
coincidentes” (ser la única
alternativa lógica de acuerdo al
contexto).
¿QUE ESTA
PASANDO?
Que algunas
salas de la Cámara Civil, y de la
Cámara Federal Civil y Comercial se
están deslizando hacia criterios, en
materia de prueba, que pervierten el
sistema de la Corte Suprema (que no
es otro que el del Código Civil) en
perjuicio del profesional,
eliminando en los hechos la
“relación de causalidad” acto
imperito/daño, que fuerza la entrada
a una virtual “responsabilidad
objetiva”.
El enunciado parece un poco duro,
pero los ejemplos aclararán.
LA PARALISIS
CEREBRAL Y LOS
FALLECIMIENTOS INMEDIATOS AL PARTO
Es una
patología insidiosa que afecta al
0,2% de los nacidos vivos desde que
existen estadísticas (circa 1950)
tradicionalmente atribuida a una
ocurrencia de asfixia intraparto no
subsanada a tiempo por el equipo
obstétrico, mediante la práctica de
la cesárea (ver “parálisis cerebral:
el mundo ha vivido equivocado”).**
Esta atribución tradicional tiene el
único problema de ser
estadísticamente falsa: siempre se
creyó que las herramientas
diagnósticas preparto la
disminuirían al permitir advertir el
“sufrimiento fetal” y lo cierto es
que cuando esos elementos
(ecografías, monitoreo fetal) fueron
inventados, su uso se generalizó y
se triplicó el número de cesáreas…
la incidencia se mantuvo en ese
0,2%, demostrando así que el
sufrimiento fetal no era un criterio
claro y que en verdad el feto ya
tenía el daño cerebral antes de
nacer.
Pese a ello nuestros tribunales,
eluden por vía discursiva la
correcta apreciación de la prueba
reemplazándola por meras
presunciones “poco claras y no
coincidentes” y utilizando “giros
verbales”: aparente razonamiento que
en verdad carece de coherencia
lógica.
Veamos cómo funciona:
Caso I: “Y aunque es verdad
que el Cuerpo Médico Forense ...
contesta que no es posible descartar
ni afirmar en la especie que la
dolencia de M. de los A. pudo
haberse debido a un problema
genético, una enfermedad metabólica
o un cuadro infeccioso, es lo cierto
que no media en autos elemento
alguno que acredite que esto haya
sido así o sobre la concreta
existencia de dichas causales en
este caso específico, como en cambio
sí está probada la hipoxia
intraparto sufrida por la niña que
constituye, precisamente, una de las
causas que pueden provocar la
referida enfermedad. Cabiendo
destacar que aquella demostración
corría por cuenta de los
codemandados, como imperativo de su
propio interés.” "P. A. de R.,
M. y otro c. Obra Social del
Personal de la Actividad
Gastronómica y otros”. CNFed. Civ. y
Com., sala II, 2002/08/08. Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros,
tomo 2003, Derecho Práctico p. 461.
Caso II: “A. F. y otro c. G. C.
B. A.” C N Civ., sala E, 2001/09/17.LL,
t.2002-A, p. 634)
“A partir del dictamen pericial
efectuado por el Cuerpo Médico
Forense ... el sentenciante advierte
que a la madre, desde su ingreso al
Hospital Sardá, hasta que se produjo
el parto con ayuda de fórceps, no se
le efectuó los controles indicados
para la diabetes gestacional que
padecía; que tampoco se practicó sin
dilaciones la requerida extracción
fetal; que tal demora produjo un
sufrimiento fetal y que ese
sufrimiento es relacionable con el
episodio asfíctico padecido por la
niña a la hora de haber nacido y, a
su vez, con el cuadro de coma y
grave daño neurológico que desemboca
en la muerte, lo que, añadido a las
contradicciones que presenta la
historia clínica y las correcciones
que se le efectuaran, lo conducen a
concluir que en el caso medió mala
atención médica, que justifica el
reclamo resarcitorio.”
Si leemos solamente esta parte
del dictamen la sentencia parece
correctamente fundada, pero:
“quedó asentado que no correspondía
efectuar una intervención cesárea
dado que la presentación ya había
descendido hasta el tercer plano,
habiéndose decidido bastante después
la utilización de fórceps por
expulsivo prolongado -procedimiento
que fuera descripto detalladamente
en la hoja quirúrgica-, el dictamen
establece que no estaba indicada la
operación cesárea, así como que el
fórceps se aplicó para el
desprendimiento fetal, por falta de
progresión y bradicardia,
considerándose que correspondía la
extracción sin dilaciones y
destacándose que el sufrimiento
fetal apareció en el período
expulsivo, por lo que a ese fin
se hallaba indicada la toma de
fórceps.”
Otras partes del dictamen señalan
que la madre no estaba descompensada
de su diabetes gestacional por lo
que todos los controles no hechos no
hubieran determinado una conducta
médica diferente, y que el menor no
presentó los síntomas inmediatos al
parto que suelen aparecer en casos
de asfixia neonatal que cuando se
detectó el “sufrimiento fetal” no
era factible practicar la cesárea,
que se aplicó el fórceps en el
momento indicado y por metodología
correcta.
Sólo existe una palabra de
significado ambiguo el fallecimiento
del recién nacido, una hora después
del nacimiento es relacionable
con el episodio asfíctico padecido
por la misma, a la hora de haber
nacido.”
Ahora bien: que significa
“relacionable”…vaya uno a saber,
ciertamente no “relación de
causalidad directa” ya que de
existir esta última lo habría
expresado con claridad, esta
ambigüedad fue interpretada por
ambas partes en su provecho y los
camaristas, en vez de pedir
aclaraciones al perito desarrollaron
el razonamiento trascripto antes y
condenaron al médico .
CONCLUSIONES
Ambos fallos
dicen que no importa que la
ciencia diga lo contrario: que
la parálisis cerebral es causada en
un 90% por eventos preparto: si
existe una conducta médica que
quizás pudo causarlo, corresponde
responsabilizar al médico, pese a
que no existe prueba de la relación
de causalidad, y el contexto clínico
indica lo contrario.
Basta así la mera presunción por
omisión de prueba contraria de los
demandados, transformando las
“cargas dinámicas probatorias” en
“inversión de la carga de la prueba”
los que nos lleva a preguntarnos si
el ejercicio de la medicina, al
menos por estas patologías no se ha
transformado en una “responsabilidad
objetiva” no prevista por la ley”
asimilando los actos del profesional
médico a los de un automotor, como
si fuera una “cosa riesgosa o
viciosa”.
¿QUE HACER?
Llevar la
historia clínica en debida forma:
todo lo que falte se imputará al
médico.
Extremar los pedidos de aclaraciones
a los peritos hasta el punto que
reconozcan claramente sus dudas y la
relatividad de sus conclusiones.
Llegar hasta la Suprema Corte en
casos de sentencias incongruentes.
UNA SUGERENCIA
¿Porqué no
explorar la posibilidad de crear un
seguro para estas patologías,
desvinculado de la actuación médica
y que cancele la posibilidad de
accionar contra los profesionales?
Cubrir la contingencia de un niño
discapacitado de por vida es
socialmente útil y sobre todo
aventaría la tentación subconsciente
de los jueces a “solucionar el
problema de la familia”.
* Revista Médicos
Nº 34
** Revista Médicos Nº 28
Bibliografía: Material
jurisprudencial extraído del
artículo “Parálisis cerebral
atribuíble a la hipoxia intraparto.
Relación de causalidad.” Horacio G.
López Miró (Microjuis).
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