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Amparos en Salud: ¿Contradicción
insuperable? |
Por el Dr.
Floreal López Delgado,
abogado y asesor sanatorial |
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Algunos datos de la realidad:
La economía de la salud sufre la
misma contradicción que la economía
general: los recursos son finitos y
las necesidades infinitas.
El gasto en salud se comporta con
muy poca racionalidad: Nadie discute
que lo más “rentable” es la
prevención pero, la mayor parte de
los recursos que consume una persona
son empleados en tratar de paliar la
enfermedad que de todas maneras lo
mata.
La ética opera en la salud tanto que
no nos damos cuenta: a nadie se le
ocurre decirle a un paciente con
pocas esperanzas de sobrevivir:
“como tratarlo a ud. sale caro y
casi seguro se va a morir, no le
daremos quimio ni radiación, sino
sólo cuidados paliativos y
emplearemos mejor el dinero ahorrado
en una campaña de prevención, con la
cual esperamos detectar 20 o 30
patologías como la suya en estadios
tempranos”.
El presupuesto siempre estará
limitado por los recursos
disponibles pero, desde el punto de
vista del paciente, especialmente
crónico o terminal siempre habrá un
tratamiento que intentar, aunque sea
carísimo, en el exterior y no basado
en la evidencia: nadie puede ser
acusado de egoísta cuando se trata
de intentar conservar la propia vida
o la de un familiar.
Conclusiones: en ciertas
circunstancias existe una
contradicción insalvable entre los
intereses del paciente y los del
conjunto.
QUE
ES EL RECURSO DE AMPARO
El recurso de amparo es un
procedimiento judicial “expedito y
rápido” en el que una parte reclama
al Estado o a un particular que con
“arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta”, “lesione, restrinja o
amenace” un derecho, siempre que sea
necesaria la “reparación urgente”.
Su origen lo encontramos en el
recurso de “habeas corpus” que es el
procedimiento abreviado para obtener
la libertad del detenido por el
Estado sin orden legal, extendido a
otros derechos, al principio,
económicos como la privación de la
propiedad y posteriormente a
garantías constitucionales de la
tercera generación como el derecho a
la salud.
COMO
FUNCIONA
En el ámbito judicial la velocidad
se opone a la posibilidad de debatir
y probar con amplitud y también a la
de apelar a las instancias
superiores, por ello muchas veces el
procedimiento se agota en la primera
instancia o a lo sumo en la Cámara
de Apelaciones.
Una característica no escrita pero
muy real es el “efecto grieta de la
represa”: también denominado, más
prosaicamente, “efecto canilla”: al
principio sólo los casos donde
existe clara contradicción con la
ley escrita son admitidos pero una
vez abierto el camino (fisurada la
represa o abierta la canilla)
comienza a hacerse lugar a
pretensiones más que discutibles
donde no existe “ilegalidad
manifiesta” sino que, por el
contrario, la ley escrita es
reemplazada por la mera enunciación
del “derecho a la salud” como un
absoluto, sin atender a los límites
que tiene en las normas que lo
consagran.
QUE
PASO EN LOS TRIBUNALES
Los amparos en salud siempre
existieron, especialmente desde la
sanción de la ley 24.240 (1993) de
Defensa del Consumidor que afectó a
las prepagas, sobre todo por las
resistidas “preexistencias” y
períodos “de carencia”, aunque no
tenían una magnitud apreciable.
Se incrementaron a partir de 1995
cuando fue sancionada la ley 24.455,
que impuso financiar el tratamiento
del HIV y drogadependencia a las
Obras Sociales y varias de éstas,
caprichosamente a mi entender, se
negaron.
La sanción de la ley 24.754 (1997)
extendió a las prepagas las
prestaciones mínimas obligatorias
para las Obras Sociales e
inmediatamente comenzaron los
exitosos amparos de los
beneficiarios que sistemáticamente
eran acogidos cuando las prepagas se
negaban a dar prestaciones del P.M.O.
(“Prepagas Judicialización de la
cobertura” Revista Médicos Nº 26).
Aunque los financiadores fueran
perjudicados por las leyes que dictó
el Congreso, todo se mantenía dentro
del marco de estricta legalidad: si
existe una ley que obliga a
financiar y el financiador no la
cumple tenemos “ilegalidad
manifiesta” que es precisamente uno
de los supuestos de la acción de
amparo.
QUE
PASA EN LOS TRIBUNALES
El problema fue que esos casos en
que se reclamaba el cumplimiento de
la ley “fisuraron la represa” la
grieta se fue agrandando y
comenzaron a promoverse amparos en
los que se pedían prestaciones no
comprendidas en ninguna ley ni norma
reglamentaria, al principio, con
fundamentos bastante sólidos:
prestaciones que estaban en el P.M.O.
excluidas del P.M.O.E. luego sin
ellos: con la sola invocación del
“derecho a la salud”.
EL
DERECHO A LA SALUD SEGUN LAS NORMAS
El “derecho a la salud” que entra en
nuestra legislación a partir de la
incorporación de los tratados
internacionales que lo reconocen, es
relativizado por “los recursos
públicos y de la comunidad”
(“Declaración Americana de Deberes y
Derechos del Hombre”, art. 11) o al
nivel “adecuado que le asegure… la
salud (“Declaración Universal de
Derechos Humanos”, art. 25) del más
alto nivel posible de salud física y
mental”. (“Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales”,
art. 12).
Esa relativización del derecho a los
recursos, disponibles, adecuados o
posibles demuestra que los
redactores de los tratados tuvieron
presente la contradicción entre las
necesidades infinitas del paciente
(aunque sea para mantener la
esperanza) y los recursos finitos
del cualquier sociedad.
No menos importante es recordar que
el deudor de ese derecho es el
Estado y que éste sólo ha derivado
parcialmente el cumplimiento en
particulares (obras sociales y
prepagas) en la medida que surge de
las normas de prestaciones mínimas,
conservando para sí el cumplimiento
de lo no delegado (“Qué es el
Derecho a la Salud y quién su
Deudor” Revista Médicos N° XXIV)
EL
DERECHO A LA SALUD COMO “SLOGAN”
Lamentablemente, muchos amparistas
han reemplazado el estudio de las
normas aplicables por el siguiente
slogan: “los financiadores deben dar
cualquier prestación que recomiende
algún médico con una mínima
apariencia de seriedad si afirma que
es imprescindible para mejorar la
salud del paciente, aunque no esté
en ningún listado de prestaciones,
ni esté basado en la evidencia
científica”.
Lo más grave es que algunos jueces y
cámaras de apelaciones están
haciendo lugar a esos amparos y
ordenando financiar a obras sociales
y prepagas drogas de eficacia no
comprobada para el caso,
tratamientos experimentales y hasta
terapias cuasi alternativas sin
respaldo científico.
Una muy buena parte de esos amparos
“exitosos” tiene aplicación limitada
en el tiempo: el paciente fallece
pese a recibir el tratamiento que
seguramente lo salvaría.
¿QUE
HACER?
Antes del juicio:
Recordar la contradicción entre los
intereses colectivos e individuales
implícita en el sistema de salud.
Contener al paciente.
No escudarse en la demora
burocrática en aprobar una nueva
droga o tratamiento cuando tiene
sustento científico.
Durante el juicio:
Insistir en el principio de
legalidad: recordar a los
magistrados que nos encontramos en
un sistema de normas escritas y que
el apartamiento de la ley, decreto o
aún resolución de la autoridad de
aplicación sólo puede lograrse por
vía de declaración de
inconstitucionalidad, “ultima ratio”
de nuestro sistema legal que no
puede ser ejercido con ligereza ni
reemplazado por un slogan.
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