¿QUE ES EL “DAÑO”?
Actualmente se califica así a todo “menoscabo de intereses legítimos” entre los que se encuentra la salud, la integridad física, psicológica, moral, el honor, la intimidad, entre otros.
Es necesario que sea “cierto”: comprobable y que sea “consecuencia necesaria” del hecho: (que tenga, relación de causalidad con el acto imperito).
No debe ser una contingencia meramente hipotética o temida o inventada por quien demanda.

CUALES SON “LOS DAÑOS”.
Tradicionalmente se dividían en “patrimonial” y “moral”.
El patrimonial resarce todo lo que puede ser medido con parámetros objetivos como por ejemplo la privación de los ingresos familiares al fallecer el padre, o la discapacidad que determina menores ingresos durante el resto de la vida laboral, o las ganancias dejadas de percibir (lucro cesante) como consecuencia de incapacidades transitorias (si es permanente es indemnizado como “incapacidad sobreviniente”).
El moral, en nuestra especialidad, compensa el “sufrimiento y la desazón” causados por el hecho.
Por su naturaleza es de difícil cuantificación: Hasta hace unos años se lo fijaba en un porcentaje del patrimonial (cerca del 30%) lo que llevaba a soluciones injustas: la muerte de un padre anciano o de un hijo discapacitado puede causar un profundo dolor y ningún daño patrimonial (o hasta ser beneficioso económicamente al suprimir gastos) sin disminuir el carácter de daño “punible”. Hace ya tiempo, ambos daños se independizaron y comenzaron a dictarse sentencias razonables: 0 daño patrimonial y cifras importantes por daño moral. Este cambio dejó sin justificación al muy cuestionable “valor vida” como rubro independiente de las pérdidas materiales y morales que experimenten los deudos por la muerte del causante. Recordemos que el muerto no es un sujeto de derecho y por ende ya no es acreedor de nada: se indemniza a los vivos por los daños que le causa la muerte.

Y EL “DAÑO PSÍQUICO”.
Comenzó siendo un rubro dentro del “patrimonial”: si como consecuencia del acto ilícito la víctima sufrió una dolencia psíquica (por ejemplo, fobia o depresión) que genera un menoscabo permanente en su capacidad de trabajo o de ganancia.
O del “daño moral” si lo dañado era la capacidad de relacionarse, la fertilidad futura, la potencia sexual o la estética.
Estos daños siempre fueron indemnizables.
Freud decía que la vida es “trabajar, amar y gozar” y que lo enfermo es no poder hacer una, o más de esas actividades básicas (¿se animan a encontrar algún daño que no encuadre en alguna de las tres?).

REQUISITOS
Como todo daño tiene que ser “cierto” por oposición a “hipotético”. “no comprobable” o “inventado”.
¿Cómo se alcanza la “certeza”?:
Si es verificado mediante un psicodiagnóstico complementado con tests aceptados científicamente del que surja:
Que se trata de una patología psíquica conocida.
Que es permanente o tiene características de cronicidad.
Que haya sido causada por el acto médico ilícito y descarte las enfermedades preexistentes. Esto excluye los síntomas psíquicos aislados que no consolidan en una enfermedad incapacitante, es decir, los que no han ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, recordemos lo de “amar trabajar y gozar”.
Si el actor litiga con seriedad debería identificar la patología en su escrito inicial ya que lo único que puede ser motivo de prueba son los hechos relatados en la demanda y contestación.

¿QUE PASA EN TRIBUNALES? LA DEMANDA
Actualmente, casi todas las demandas de “praxis” incorporan el rubro “daño psíquico” y muchas, además, “daño psiquiátrico”.
Los liquidan como rubros separados y además ofrecen prueba pericial psicológica y psiquiátrica.
Como dice Mariano Castex: la distinción entre daño "psicológico" y daño "psiquiátrico" es un verdadero dislate ya que la psicología y la psiquiatría tienen un mismo objetivo, variando solo la metodología de abordaje; el ser humano no tiene "psiquismo psicológico" y "psiquismo psiquiátrico" que puedan ser dañados por separado, sólo "psiquismo" que puede ser medido por un psicólogo o por un psiquiatra.
El mismo principio es aplicable a la duplicación de las pericias: dos peritos para medir lo mismo.
Cuando dialogamos con los colegas que representan a los pacientes nos responden “como no va a tener daño psíquico con lo que pasó”.
Se demandan dos rubros que en verdad son uno y se piden dos pericias para medir lo mismo y todo para probar lo que no se sabe que existe, sólo se presume.

¿Y LAS PERICIAS?
Aquí comienzan los reales problemas, contra lo que dice el Dr. Castex parece que sí hay un psiquismo psicológico y otro psiquiátrico, porque según qué profesional intervenga los resultados varían.
En general cuando son realizadas por psiquiatras podemos aspirar a que se identifique o descarte una patología conocida, se establezca su causa o concausa y sobre todo diga si se ha cronificado.
Pero cuando el perito es psicólogo nos encontramos con descripciones de cuadros ambiguos como “duelo”, “afectación de la psiquis” sin aclarar si es una patología conocida y crónica, sólo se asevera que está “relacionada” con el hecho.
Dos ambigüedades: la primera es que el perito asevera que es superable con una o dos sesiones semanales de terapia a razón de $70 (más o menos) cada una durante uno o dos años; la segunda es que determina un porcentaje de incapacidad de algún porcentaje.
Incongruencia: si es superable con terapia no se trata de un cuadro crónico y no puede haber incapacidad permanente en ningún porcentaje sino una patología transitoria que debe ser indemnizada como un gasto médico más (igual que los gastos de kinesiología o medicamentos) por lo que integraría el rubro “daño patrimonial”.
Si encuentra “sufrimiento psíquico" tenemos otra definición ambigua.
Que exista “sufrimiento” es lo esperable, porque es lógico suponer que la pérdida del cónyuge, padre o hijo o una función corporal aunque sea transitoria lo causen, reparar eso es la función del “daño moral”.
Pero no configura por sí solo un “daño psíquico”, salvo cuando éste está causado por antecedentes psiquiátricos previos o rara vez como “duelo patológico”. Si está con causado es de discutible indemnización y el “duelo patológico” que sí configuraría daño permanente, es una rareza que siempre se indemnizó.

LOS TRIBUNALES
En la Capital, el fuero Federal Civil y Comercial es reacio a admitir el “daño psíquico o psicológico”, en general lo incorpora al moral.
El fuero Civil es apenas más receptivo: requiere que se verifique “una incapacidad que importe una lesión de tal entidad que altere y perturbe el equilibrio emocional de la víctima, entrañando una significativa descompensación que afecta gravemente su normal integración al medio social”. Implica nuestra definición inicial: una patología conocida, claramente diagnosticada y crónica causada por el acto ilícito.

CONCLUSIONES
El “daño psicológico” se ha instalado permanente en casi todas las demandas de praxis.
Su reclamo obliga a incorporar un perito psicólogo al equipo, además del clásico médico legista, encareciendo los costos para terminar indemnizando lo mismo que antes: el daño patrimonial y el moral.
Los Tribunales, por ahora son reacios a admitirlo salvo cuando está claramente probado, como siempre ocurrió.
Seguimos gastando dinero en costas en lugar de su finalidad natural: las indemnizaciones.