El 20/11/2009 fue publicada la ley
26.529 sobre Derechos del paciente,
historia clínica y consentimiento
informado, sancionada el 21 de
octubre del mismo año. La ley rige
desde el pasado 20/02/2010.
Se trata de una norma que consagra
los derechos del paciente, pero que
omite por completo regular las
obligaciones de éste y los derechos
del profesional, propios de la
bilateralidad que caracteriza a todo
contrato de asistencia médica. Entre
las principales obligaciones del
paciente cabe destacar el deber de
colaboración respecto de la labor
diagnóstica y terapéutica que el
médico lleva a cabo, cuyo adecuado
cumplimiento supone no solo informar
al médico sobre sus antecedentes de
salud y signo sintomatología por la
que acude a tratarse, sino también
participar activamente de la
ejecución del tratamiento,
cumpliendo las indicaciones médicas
brindadas, contemplando las pautas
de alarma suministradas, acudiendo a
los controles prescriptos, etc. A su
vez el profesional debiera poder
apelar a lo que se conoce como
privilegio terapéutico, que habilita
limitaciones al deber de informar
cuando el buen criterio profesional
así lo justifique frente a la
posibilidad de que cierta
información pueda resultar nociva
para la recuperación o evolución del
enfermo, tal como lo prevé el art. 5
de la ley española 41/2002. No sólo
esos derechos y obligaciones han
sido íntegramente obviados por la
norma, sino también el conjunto de
débitos y créditos que contiene la
relación contractual o la
pluricontratación de la que
participan el paciente, el o los
médicos, el o los establecimientos
asistenciales, la obra social o
empresa de medicina prepaga, y demás
entes que asiduamente intervienen en
el cuidado de la salud de las
personas.
Sin embargo, cabe también marcar que
la ley contiene aspectos positivos,
en especial en lo referente a las
dudas y diversos criterios
interpretativos que la norma despeja
y clarifica en materia de
consentimiento informado, así como
también en cuanto al contenido y
entrega de la historia clínica. Sin
embargo, la misma también revela una
deficiente técnica legislativa en
varias de sus disposiciones, en las
que se encuentran contradicciones y
omisiones en las que el legislador
ha incurrido en aspectos tales como
las personas que estarían
legitimadas para rechazar
tratamiento, los límites al derecho
a recibir información sanitaria y al
derecho a negarse a recibirla, y los
requisitos que debieran existir en
torno a la formalización y registro
de las directivas anticipadas, por
citar algunos ejemplos.
Asimismo la ley incurre en un exceso
tanto al regular la necesidad de
informar las consecuencias
previsibles de la no realización de
los tratamientos alternativos, como
cuando se regula los supuestos de
excepción al consentimiento verbal.
Sin embargo, el objeto de este
artículo no es hacer una exposición
y análisis acerca del texto aprobado
por el Congreso de la Nación, a lo
que ya me he abocado en otra
oportunidad, sino más bien indagar
sobre aquellas disposiciones en las
que, a mi juicio, el Poder Ejecutivo
especialmente debería reparar al
reglamentar la ley.
Intentando hacer un aporte en tal
sentido, seguidamente destaco 10
ítems que debieran ser considerados
al momento de trabajar en la
Reglamentación, sin que ello suponga
que esta última pueda suplir todos
los aspectos legislados de manera
inadecuada.
1. art. 2: A diferencia de lo
que era el texto aprobado por la
Honorable Cámara de Diputados, que
solo enunciaba los derechos que
consagra este artículo, el Senado
mantuvo su originaria redacción,
regulando el alcance de los mismos,
por lo que ha “avanzado” en aspectos
reglamentarios.
Igualmente, estimo que la redacción
de alguno de sus incisos amerita que
la reglamentación de la norma arrime
algunas precisiones. Puntualmente en
lo referente a los incisos a), d),
e) y f).
-
La redacción inicial del art. 2,
al hablar de “agentes del seguro
de salud” excluiría, por caso, a
las empresas de medicina prepaga y
obras sociales provinciales.
-
Inciso a): El “derecho a ser
asistido por los profesionales de
la salud, sin menoscabo o
distinción alguna, producto de la
condición socioeconómica” del
paciente, no puede afectar los
derechos económicos del
profesional y las instituciones de
salud cuando no está en peligro la
vida del paciente, por lo que cabe
ampliar la limitación que la norma
impone al profesional en cuanto
solo puede “eximirse del deber de
asistencia cuando se hubiere hecho
cargo efectivamente del paciente
otro profesional competente”.
-
Inc. d): la obligación de secreto
profesional cede no sólo frente a
disposición en contrario emanada
de la autoridad judicial
competente (como se establece),
sino también cuando la ley lo
exime de esa obligación.
-
Inc. e): su interpretación
concordante con la redacción
establecida al art. 10 de la norma
puede dar lugar a ciertas
diferencias de criterio, pues
mientras este inciso sólo otorga
al paciente la facultad de
“rechazar determinadas terapias o
procedimientos”, el art. 10
menciona al “representante legal”
como facultado para “consentir o
rechazar tratamientos indicados”.
La reglamentación debiera poner
énfasis en eliminar toda
posibilidad de que el
representante pueda rechazar
tratamientos indicados para la
mejora del estado de salud del
representado.
En lo referente al derecho de los
niños, niñas y adolecentes que
consagra la segunda parte del
inciso, si bien el mismo debe
aplicarse concordantemente con la
ley 26.061, en especial en su art.
24, y la Convención de los
derechos del niño (art. 14),
igualmente sería alentador que la
reglamentación avance en la
distinción que dichas normas fijan
(“grado de madurez y desarrollo”,
“conforme la evolución de sus
facultades”).
-
nc. f): como ésta es una ley que
sólo consagra los derechos del
paciente, pero no del profesional,
pues en este inciso se omite por
completo el derecho al privilegio
terapéutico del que goza el
médico, que lo habilita a evitar
proporcionar al paciente
información que puede resultar
nociva para su evolución. El art.
5 de la ley española 41/2002 Sí lo
contempla expresamente.
Correlativamente debería limitarse
la facultad del paciente de NO
recibir información sanitaria,
pues ese derecho no puede ir en
detrimento del interés de terceros
o de la colectividad en su
conjunto (y de allí que, por
ejemplo, el art. 8 de la ley
23.798 impone al paciente recibir
información (y al profesional
darla) acerca del carácter
infectocontagioso del virus).
2. art. 4: No aclara si la
autorización debe ser escrita.
3. art. 5: Al definir el
consentimiento informado, establece
que el mismo debe ser otorgado por
el paciente “o sus representantes
legales”, mientras que en otras
disposiciones la referencia es “al
representante legal” (art. 10, 19,
etc.). Razonablemente debiera
alcanzar con que uno de quienes, por
ejemplo, ejercen la patria potestad
del menor, otorguen la conformidad.
La reglamentación puede precisar
este aspecto.
A su vez la redacción del inciso f)
es un verdadero exceso,
especialmente en lo referente a la
obligación de informar sobre las
consecuencias previsibles de la no
realización de los tratamientos
alternativos, es decir, de los
tratamientos que NO están indicados
para el paciente en cuestión. Algo
así como informar, y por escrito,
sobre “lo que no se va a hacer”.
4. art. 7: el legislador ha
transformado la aludida excepción en
una REGLA, pues la redacción
impuesta a los incisos c) y d),
incluye prácticamente casi todos los
procedimientos o tratamientos
médicos, por lo que la
reglamentación debiera definir
“tratamiento invasivo”, y debiera
precisar cuáles “procedimientos que
implican riesgos” son los que quedan
comprendidos.
5. art 9: la reglamentación
debiera echar luz sobre cómo
acreditar que el paciente “no puede
dar consentimiento por sí o a través
de su representante”.
Asimismo la ley NO REGULA el
supuesto en el que, no existiendo
situación de emergencia, el paciente
carece de representante legal y a
criterio médico no esté capacitado
para tomar decisiones sobre su
salud. Quizás el art. 19 de la ley
17.132 permite resolver esa
situación, pero bueno sería que la
reglamentación aclare sobre el
particular, permitiendo que el
médico actúe, tal como lo regula el
art. 9 de la ley española 41/2002.
6. art. 10: junto con el
inciso e) del art. 2, impone la
obligación del profesional de acatar
el rechazo de determinadas prácticas
médicas, situación que puede afectar
derechos del propio profesional,
quien hasta podría plantear
cuestiones de objeción de conciencia
ante cierta decisión del paciente,
siendo que por otra parte el art. 2
inc. a) lo obliga a atenderlo hasta
que otro profesional se haga
efectivamente cargo del paciente. La
reglamentación debiera regular este
“conflicto” de derechos.
7. art. 11. DIRECTIVAS
ANTICIPADAS.
También hay importantes omisiones en
la regulación de este derecho a
disponer anticipadamente sobre la
ejecución y alcances de tratamiento
médico.
En primer término debiera
reglamentarse cómo FORMALIZAR y
REGISTRAR las directivas
anticipadas, imponiendo para ello
Documentos o Formularios especiales,
y registro de las directivas en la
autoridad sanitaria.
En segundo lugar la norma omite
tomar no sólo las prácticas
eutanásicas sino también la LEX
ARTIS o las prácticas clínicas
adecuadas como limitación al deber
de aceptar las directivas. Es
imaginable que la evolución del
estado de la ciencia haga imposible
determinado grado de previsión del
interesado para cuando hayan de
aplicarse las Instrucciones.
8. art. 14: Acceso del
paciente a la información contenida
en la historia clínica:
La Historia clínica contiene lo que
la citada ley 41/2002 llama
“anotaciones subjetivas” del
profesional, a las cuales se veda su
acceso al paciente, y contiene datos
de terceras personas recogidos en
interés terapéutico del paciente (art.
18.3 de la citada ley). Ambas
cuestiones debieran contemplarse.
9. art. 15: hay ciertas
exigencias de registro que debieran
precisarse, especialmente las
referidas a “identificación del
núcleo familiar”, y “antecedentes
genéticos”; así como también debiera
aclararse que “alta médica” no es lo
mismo que “alta sanatorial o
externación”, que es a lo que se ha
querido referir el legislador al
final del primer párrafo.
10. art. 19: a diferencia de
lo previsto en el art. 4 respecto
del acceso a la información
sanitaria, en esta disposición se
limita a los herederos forzosos, los
parientes que pueden acceder a la
misma, quedando excluidos, por
ejemplo, los hermanos.
Asimismo, la reglamentación debiera
contemplar que hay terceras personas
legitimadas para acceder a la
historia clínica sin que medie
autorización expresa y escrita del
paciente, a saber:
-
Los profesionales involucrados en
la atención del paciente.
-
La Dirección y Administración del
Centro Asistencial en lo que
respecta a datos relativos a sus
funciones.
-
La AUTORIDAD SANITARIA para el
ejercicio de funciones de
contralor o con fines
epidemiológicos.
-
Terceros ligados al o los
profesionales y/o instituciones
médicas actuantes (Obras Sociales,
Aseguradoras, etc.).
-
Tribunales y auxiliares de la
Justicia.
-
Quien sea demandado y requiera ese
instrumento como prueba
documental.
En alguno de esos supuestos, quizá
sí habría que imponer la obligación
de preservar los DATOS DE
IDENTIFICACIÓN PERSONAL de los DATOS
DE CARACTER CLINICO–ASISTENCIAL, de
manera de asegurar el anonimato. |
