UN POCO DE HISTORIA
La cuestión de la “laboralidad”, o no, del trabajo del profesional médico es tan antigua como el Derecho del Trabajo.
En 1945 el poder ejecutivo dictó el decreto ley 22.212/45 que establecía un estatuto especial para los médicos, que incluía categorías (desde médico auxiliar a médico jefe) carrera hospitalaria concursos obligatorios, estabilidad, planteles mínimos por cantidad de pacientes, que también se aplicaba a los establecimientos privados y asumía que todos se desempeñaban en relación de dependencia (aunque la relación de dependencia en aquellas épocas no era tan cara como ahora).
Nunca fue derogado por lo que, en teoría, sigue vigente pero cayó en una suerte de “desuetudo”: nadie lo aplica ni lo invoca, ni siquiera la Corte Suprema.
Salvo los que trabajan en los hospitales públicos y tienen cargos la “no laboralidad” es la norma.
Desde la sanción de la Ley de Contratos de Trabajo las cosas cambiaron algo: periódicamente algún que otro médico se da cuenta que en realidad era un trabajador y demanda al sanatorio.
Esos juicios esporádicos generaron una serie de pautas para determinar si un médico podía ser considerado dependiente o no.

LAS PAUTAS
La jurisprudencia ha elaborado ciertos principios que pueden orientarnos:
El principio de la “predominancia de la realidad sobre las formas“: no importa que el profesional emita facturas y recibos y que realice aportes a la Caja de Autónomos; si el “conjunto de las características de la relación” indican que es un trabajador, el fondo (la realidad) primará sobre las formas y podrá obtener una sentencia favorable.
La ley de contratos de trabajo, art. 23 sienta el principio de que “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario”.
Cuando se aplica a los médicos este principio se relativiza y la presunción se atenúa (pero no desaparece).

CUANDO SI
Exclusividad: si el profesional preste toda, o la mayoría de su actividad a un solo establecimiento, en la sede del mismo es un signo de dependencia. Una prueba clave es la numeración sucesiva de los recibos.
La forma de retribución: las sumas fijas repetidas mes a mes o la retribución por tiempo (hora o día) con independencia de los pacientes que atienda son claros signos de trabajo dependiente, un ejemplo son los médicos de guardia que si tienen una mínima continuidad suelen ganar sus juicios.
La no “asunción del riesgo”: cuando el sanatorio abona al profesional su trabajo con independencia de que lo cobre o no de terceros es un rasgo de trabajo dependiente.
Subordinación jurídica y funcional ”clara”: Si el médico recibe instrucciones de un superior o el establecimiento puede imponer sanciones al profesional o si éste se desempeña como auditor médico y representa a la institución ante terceros, necesariamente siguiendo instrucciones de algún superior, se trata de situaciones laborales al revelar dependencia jurídica y funcional.

CUANDO NO
La no exclusividad: cuando el profesional se desempeña en varias instituciones simultáneamente es un rasgo de no dependencia.
La asunción del riesgo económico financiero: cuando el profesional cobra cuando el financiador paga, máxime si la retención que efectúa el sanatorio es baja suele considerarse no laboral.
La discontinuidad: cuando el profesional no atiende permanentemente en el establecimiento sino que concurre irregularmente crea una presunción de no dependencia.
Si el profesional atiende en su propio consultorio es un rasgo fuerte de no dependencia (salvo que lo haga para Pami).

CUANDO NI
El trabajo en consultorios externos del sanatorio retribuido por “acto médico” en el que no existe asunción del riesgo financiero pero sí económico (pueden asistir muchos, pocos o aun ningún paciente) y la no reclamación durante largos años (más de diez) de que le sea reconocido su estatus de trabajador dependiente y seguir emitiendo facturas mes a mes suele ser considerado como un rasgo no laboral hasta por la Corte Suprema, pero no por todas las salas de la Cámara del Trabajo lo que nos lleva al siguiente problema.

LA TRIBUNAL DEPENDENCIA
Uno de los problemas mas difíciles de explicar a los clientes es la llamada “tribunal dependencia” que significa: según que sala de la Cámara de Apelaciones del Trabajo o qué Tribunal de Trabajo (de la Provincia de Buenos Aires) resulte sorteado el resultado será tan diferente como que en iguales condiciones uno admitirá la demanda y el otro la rechazará. En particular existen tres salas de la Cámara del Trabajo donde siempre ganan los médicos porque entienden que trabajar dentro de una estructura (el sanatorio) realizando tareas propias de la actividad principal (prestaciones médicas) crea la presunción de laboralidad, cualquiera sea la forma de retribución y aunque se trate de un servicio concesionado.
Cuando el cliente nos pregunta irónicamente ¿la ley de la Sala X es distinta a la de la Sala II? La respuesta del abogado es “no pero sí” que significa no, es la misma ley pero la interpretan tan diferente que pareciera que aplican leyes distintas, lo que nos lleva a la tradicional máxima “la ley es lo que los jueces dicen que es”.

PERO: ¿QUE OPINAN LOS MEDICOS?
La mayoría tienen la convicción de que son trabajadores independientes y no piensan en hacer juicio. Los que litigan son muy pocos si lo comparamos con la cantidad de médicos que se desempeñan en la capital y el conurbano, pero, con las indemnizaciones aumentadas por las leyes 24.013 y 25.323 los montos demandados son altos.
La excepción son los que trabajan para el Pami, en su propio consultorio que generan casi el 30 % de las sentencias (casi siempre favorables a los médicos) de la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires.
Por ello se da la paradoja de que pese a tener un ámbito judicial favorable los litigios contra sanatorios privados son escasos.
Los médicos son poco litigantes (en lo laboral) pero…

¿QUE OPINA LA AFIP?
La segunda paradoja: el recaudador es mucho más “pro relación aboral” que los médicos.
Los inspectores, sin que medie reclamo del profesional, suelen “determinar deuda” intimando a empresas del sector a realizar los aportes previsionales, con más multas y recargos (siempre mucho dinero), si advierten ciertos elementos de los ya referidos: habitualidad, provisión de materiales de trabajo, asunción del riesgo por la empresa, numeración corrida de facturas, pago de sumas constantes a lo largo del tiempo, horarios fijos, etc.
Tan pro-laboral fueron que motivaron un fallo de la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que revocó una estimación de aportes previsionales. El Tribunal dijo: a) es el Fisco Nacional el que debe probar la relación de dependencia; b) esta prueba debe ser asertiva y convincente; y c) no rige en materia previsional la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pero, el procedimiento fiscal hace que no sea fácil impugnar una determinación de oficio.

LA ECUACIÓN ECONÓMICA
Es quizás la parte más delicada: si la empresa paga los honorarios usuales, le suma las “cargas sociales” y los compara con lo que pagan los financiadores los números no cierran.

CONSEJOS
No alarmarse, ocuparse: los profesionales que se descubren como trabajadores, siempre fueron una minoría: no hay una “industria del juicio laboral médico”.
Precaverse de no dar el perfil que busca la AFIP para determinar de oficio.
En este, como en tantos otros de la actividad médica, deberemos vivir la contradicción.