Analizaremos la reglamentación del rechazo de tratamientos en pacientes con posibilidades de sobrevivir y en próximos artículos la “muerte digna” y la reglamentación del resto del articulado de “derechos del paciente”.

LA TECNICA LEGISLATIVA (OTRA VEZ…)
Las leyes 26.529 y 26.742 su decreto reglamentario 1082/12 tienen “problemas de técnica”.
Les falta claridad, concisión y “preceptividad”, enuncian principios pero no dan mandatos claros y cuando lo hacen imponen formalidades para acreditar la voluntad del paciente o sus representantes, que pueden desvirtuar sus fines.

LAS SITUACIONES POSIBLES
Analizamos sólo las que comprenden a pacientes recuperables, no comprendidas en el concepto de muerte digna.

LA DISPONIBILIDAD DE LA PROPIA VIDA
El tema no es nuevo, ha sido legislado en la ley 17.132 que obliga al médico a “aceptar la voluntad del paciente en cuanto a no tratarse” y motivado los fallos de la Corte Suprema “Bahamondez” (preley 26.529) y el reciente “Albarracini” (posley 26.529 pero preley 26.742 de muerte digna y predecreto 1.089).
En ambos casos se resolvió a favor de la autonomía del paciente para decidir respecto de su propia vida si no se afectan derechos de terceros “privacidad” y “disposición sobre su propio cuerpo” tutelados por el art. 19 de la Constitución.
Tienen sutiles diferencias: Bahamondez estaba consciente y lúcido cuando se negó a la transfusión no existían dudas sobre su voluntad.
Albarracini en cambio había dejado un documento, al que la Corte consideró “directiva anticipada conforme al art. 11 de la ley 26.529”. Este documento no era “escritura pública” sino firmado de puño y letra y certificado por escribano. Hoy no podría dictarse, en iguales términos porque es previo a la ley 26.742 que estableció la escritura pública como forma obligatoria.
El decreto 1.089 al reglamentar el art. 11 le agregó “la presencia de DOS (2) testigos, por ante escribano público o juez”.
La “revocatoria verbal” sólo vale si es dado en presencia de dos testigos quienes firmarán la historia clínica junto con el profesional, además de la firma del profesional tratante.
Nos preguntamos que hará un médico si un paciente se retracta y le pide desesperadamente vivir: le dirá: ¿”Cómo no tengo dos testigos que avalen su decisión y me podría comprometer con sus deudos, lo dejo morir…o lo salvará y afrontará un juicio civil posterior?
Volviendo al decreto reglamentario:
Habilita a personas a actuar en representación del paciente, sin aclarar los límites de su mandato (¿pueden revocar la voluntad?).
Pide innecesariamente “la certificación de firmas del paciente y de DOS (2) testigos” que está implícita en toda escritura pública, el pronunciamiento de los testigos sobre la “capacidad, competencia y discernimiento” del paciente y este “manifestar encontrase capacitado y que es una persona capaz y mayor de edad”, sin requerir ninguna calificación ni opinión médica o psicológica para juzgar, nada menos, la capacidad para decidir morir anticipadamente.
Contiene varias redundancias con principios generales del derecho que de todas maneras eran aplicables: la expresión de voluntad posterior prima sobre la anterior, invalida” las directivas anticipadas “otorgadas por menores o personas incapaces al momento de su otorgamiento” al igual que “aquellas que resulten contrarias al ordenamiento jurídico o no se correspondan con el supuesto que haya previsto el paciente al momento de exteriorizarlas”.
La mención en el art. 11 bis de la ley (y reiterada en el decreto) que exime de responsabilidad civil, penal y administrativa al profesional que cumpla con las Directivas Anticipadas es superflua: si una conducta es lícita porque la ley así lo dice, su cumplimiento nunca puede dar lugar a responsabilidad de ningún tipo. La ilicitud es un prerrequisito y si la ley las permite… no son “ilícitas”.
Todas estas cuestiones no necesitaban aclaración y sólo confunden a los lectores,
Finalmente el art. 11 de la reglamentación establece la posibilidad de consultar al Comité de ética de la Institución si no lo hubiera, de otro para invocar “la imposibilidad legal de cumplir con tales Directivas Anticipadas”.
Es novedoso y es positiva la intervención de los comités de ética, en caso de dudas.
Falta reglamentarlos.

SINTESIS:
Luego de la reforma legal y la reglamentación todo es más complicado y se agregaron requisitos de instrumentación difíciles, pero que deben ser cumplidos.
Pasemos al siguiente caso:

LA DISPONIBILIAD DE LA VIDA AJENA
El típico caso sería un Testigo de Jehová que pretenda privar de una transfusión a su hijo.
No es lo mismo decidir por su propia vida que por la ajena: los mismos tribunales que aceptaron la decisión de un testigo de Jehová de no recibir transfusiones privaron al padre de la “patria potestad” cuando se opuso a la transfusión para su hijo.
Hubiera sido preferible que la ley y su reglamentación se refirieran expresamente prohibiendo decidir sobre la vida ajena recuperable.
Las normas no son claras, en alguna parte parece permitirlo por vía indirecta: No creo que el decreto lo permita.
El art. 2º inc. e) “Autonomía de la voluntad” se refiere claramente a la potestad personal de rechazar todo tratamiento, sin demasiado desarrollo.
El decreto reglamentario (art. 2 e) consagra la “soberanía” del paciente, pero ésta no implica claramente a los parientes en su representación. Esta sólo aparece clara en los dos últimos renglones cuando se refiere a pacientes terminales, que no es el caso.
Alguien podría inferir del art. 5º que trata el consentimiento informado, que puede ser prestado por representación, en caso de incapacidad de hecho o de derecho, permitiría a los parientes oponerse al tratamiento necesario por la vía de negar su consentimiento informado.
Nuestra opinión: estamos ante una cuestión de máxima trascendencia, quizás el más trascendente de todos los derechos como es morir pudiendo evitarlo, derecho personalísimo y que compromete garantías consagradas por tratados supralegales sobre Derechos Humanos.
El cúmulo de normas, que ante todo protegen el derecho a la vida, fortalecen en grado extremo el principio de conservación y prevalecen por sobre una alambicada interpretación de la negación del consentimiento (que de todas maneras puede ser suplido por el médico tratante en ausencia de parientes).
Por ello estimamos que no existe la posibilidad de oponerse por representación a la realización de un tratamiento que puede salvar la vida.
O sea: estamos igual que antes de la ley y su reglamentación: la vida ajena no es disponible por representación.
Esta opinión no comprende los casos de terminalidad o incurabilidad, que trataremos en el próximo artículo.

CONCLUSIONES:
La vida propia sigue siendo disponible, pero cumpliendo estrictamente con mayores formalidades.
Ante la duda, los profesionales deben conservar la vida.
La ajena sigue siendo no disponible por representación.
Nos preguntamos si era necesario legislar tanto para quedar igual (pero con más papelería).

Referencias:
El territorio de la antijuridicidad en la “Provincia de la responsabilidad civil”. Marcelo J. López Mesa con la colaboración de Carolina A. Pasarín.
Manual de Técnica Legislativa. Héctor Pérez Bourbon.
Ley 26.529 No se reglamenta “Crisis y oportunidades”, Revista Médicos N° 59.
Ley de Derechos del Paciente, Revista Médicos N° 57.
Habeas Corpus “Tendrás o Serás Dueño de tu Cuerpo”, Revista Médicos N° 37.
Muerte digna: legislemos con buena técnica y para todos, Revista Médicos N° 66.
Muerte Digna: Proyectos legislativos 2° Parte, Revista Médicos - N° 67.
La ley 26.742 de “Muerte Digna”, Revista Médicos N° 70
Leyes, técnica legislativa, semántica, actos ilícitos, leyes programáticas y hasta un poco de poesía, Revista de La Mutual enero, febrero de 2012.