¿DONDE ESTA “LA LEY”?
En varios lugares, para simplificar diremos que en general está “en los códigos” (Civil, Penal, de Comercio…) y en particular en normas específicas que se dictan para reglar una cuestión determinada.
Todo se publica en el Boletín Oficial, por lo que tiene una fecha de vigencia clara que determina lo que se puede o debe hacer y lo que no.

¿Y “LA CIENCIA MEDICA”?
Es más problemática, porque “fluye” por varios canales: investigación básica, aplicada y aun descubrimientos azarosos y su plasmación en tratamientos concretos que a su vez deben pasar por el pragmático filtro de la funcionalidad: sirve porque cura o mejora al paciente o no sirve porque no lo hace: la medicina es una ciencia empírica.
Existen muchos ejemplos de tratamientos experimentales que, pese a tener un muy buen respaldo en investigación básica, no funcionaron.
Y de descubrimientos azarosos como la vacuna de Jenner contra la viruela (que no sabía nada de inmunología porque a principios del siglo XIX no existía) y la antisepsia de Semmelweis (quien ignoraba la existencia de los virus y los microbios).
Como ambos tratamientos son funcionales la antisepsia se estableció como práctica obligatoria y ahora tiene todo el respaldo científico necesario, lo mismo ocurrió con las vacunas.
La mayoría de los protocolos médicos aplicados actualmente gozan de los beneficios de ser “cuasi leyes”: son conocidos y publicados, no en el boletín oficial pero sí en “los libros” de medicina, enseñados en la facultad y confirmados como actuales por internet.
Pero otros mutan con cierta velocidad, en particular aparecen permanentemente nuevos tratamientos más efectivos que desactualizan los anteriores.

¿COMO INTERACTÚAN LA LEY Y LA MEDICINA EN GENERAL?
El derecho tiene la ventaja de tener fórmulas abiertas como “hacer lo médicamente correcto de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar” lo que dirige la conducta debida al criterio mayoritariamente aceptado y en otras (pocas por suerte) a una incierta “verdad científica”.
La figura abierta tiene la ventaja de incorporar automáticamente todo avance científico.
Sobre esta situación, la más frecuente, publicamos “Diferencias entre el razonamiento médico y el jurídico Revista Médicos Edición Nº 38, Marzo de 2006.

UNA MODA PELIGROSA
Existe la posibilidad inversa: la ley establece lo “científicamente correcto”…y es peligroso.
Un ejemplo lo tenemos en el art. 141 del Código Civil que establece la “incapacidad por demencia” y sólo recomienda distinguirla de la “simple manía” que no causa incapacidad. Por suerte es una mera directiva no una incorporación científica.
Cuando fue redactado el Código Civil significaba algo así como “está realmente loco” (la demencia) o “tiene conductas atípicas” o “es medio raro” pero, en ambos casos, sabe lo que hace (la simple manía).
Hoy las palabras “demencia” y “manía” significan cosas diferentes y los jueces no tienen en cuenta la recomendación legal, por suerte.
Recordemos a los eminentes hermanos Enrique y Ricardo Finochietto, quienes actualizaron la cirugía argentina incorporando las técnicas aceptadas por el más alto nivel científico mundial, sin duda, lo mejor de la época.
Esas avanzadas técnicas para la década del 40 y 50, en muchos casos constituirían hoy “malas praxis” porque han sido superadas por el avance científico y diseño de instrumental (no existía la cirugía laparoscópica). Si hubiera sido dictada una “ley de cirugía moderna” en 1950 no sabemos qué hubiera pasado.

¿POR QUE ES PELIGROSA?
La incorporación de “la ciencia” en la ley es peligrosa porque cuando lo hace, la “fija”, cristalizándola y automáticamente vuelve “acto ilícito” el avance científico que puede encontrar un tratamiento mejor, que haga anticuado el actual o comprobar que el actual no era tan efectivo como se pensaba.
Pero al estar legislado su cumplimiento deviene obligatorio, exigible judicialmente y su no cumplimiento un “acto ilícito”.
Nos va bastante bien con el Código Civil vigente desde 1871 y reformado sólo en forma parcial.
Si la medicina de 1871 hubiera sido codificada, me animo a afirmar que muchos no estaríamos en este mundo.

¿QUE PASA HOY?
El Congreso tiende a legislar sobre tratamientos específicos.
La reciente ley de fertilización asistida tiene “demasiadas” definiciones científicas al indicar como tratamientos aceptados: “a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal”.
La 26.743 de identidad de género, especialmente en su artículo 11 también tiene “demasiada ciencia”. Para modificar otras cuestiones era necesaria la ley, nos referimos solamente a la incorporación de tratamientos.
Más allá del debate ético, no discutimos que pueden considerarse “la correcta ciencia actual”, pero nos preguntamos si lo serán dentro de 5 o 10 años. Seguramente no lo serán en 15 y las leyes siguen vigentes hasta su derogación.

LOS PROBLEMAS
Las “leyes que incorporan ciencia” tienen tres aspectos:
El primero es la indeseable cristalización de la ciencia, insostenible en el tiempo.
En el segundo “instruyen” al Ministerio de Salud de la Nación a incorporar en sus presupuestos los fondos necesarios para financiar los tratamientos. Es innecesario: el Poder Ejecutivo puede hacerlo sin que se lo ordene el Congreso. En este caso se da la paradoja de que si el ejecutivo, actualmente ejercido por la Sra. Presidenta, no lo hiciere, el único mecanismo constitucional de compulsión que tiene el legislativo es promover su juicio político y destituirla por no acatar sus directivas, alternativa un tanto ridícula y que demuestra “per se” su inviabilidad.
En el tercero, curiosamente, no ordena a las Obras Sociales (y por traslación automática a los prepagos) a financiarlos lisa y llanamente. Se limita a hacerlo “según los criterios que establezca la autoridad de aplicación” (art. 8º de la ley 26.862).
Cuando la ley dice que “se tendrán por incorporadas” al Programa Médico Obligatorio lo hace fuera de sus atribuciones porque el PMO es un listado que actualiza por resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud, no del Congreso.
Y si sólo “ordenan incorporarlas” en las prestaciones del PMO volvemos a la segunda situación: puede hacerlo sin necesidad de la ley y si el Poder Ejecutivo no obedece, no hay forma real de obligarlo.

LAS ALTERNATIVAS
Con una simple declaración del Congreso que “invitara” al Poder Ejecutivo a incorporar los tratamientos al presupuesto del Ministerio de Salud y al PMO se hubiera cumplido con la finalidad de las leyes: El Congreso hubiera dejado constancia de su voluntad política.
Y el Poder Ejecutivo hubiera dictado los decretos y ordenado a la Superintendencia de Servicios de Salud la incorporación al PMO.
Con la importante posibilidad de modificarlos por vía de decreto o resolución de la Superintendencia, mecanismos mucho más ágiles que el tratamiento por ambas Cámaras ni bien la ciencia médica advirtiera que existe “algo mejor” o que “no es tan efectivo como parecía” (que en fertilización asistida es un posibilidad más que cercana).

LA SITUACIÓN CREADA
Se ha establecido por ley lo que es “científicamente correcto”.
Dado que los avances científicos son más rápidos que los legislativos en algún momento podrán reclamarse judicialmente lo que ya es “científicamente desactualizado” y por ende “incorrecto”.
Estaremos en problemas antes de lo que muchos piensan.