DERECHOS Y DERECHOS PERSONALÍSIMOS
La mayoría de los derechos de los que se habla y se discute en tribunales son “derechos patrimoniales” que son sólo una fracción de los muchos “derechos” que tenemos.
El otro grupo, sin duda el más importante, son los “derechos personalísimos” que son inherentes y referidos a la persona, para diferenciarlo de los restantes que vinculan al ser humano con los bienes susceptibles de valor económico.
Son innatos, la titularidad la otorga el solo hecho de ser humano (“genéticamente” opina Santos Cifuentes), vitalicios de contenido variable, según los consensos sociales, se los caracteriza como “esenciales”, por oposición a la eventualidad de los demás derechos subjetivos (p. ej. propiedad en todos sus tipos). Y sobre todo son derechos de “objeto interior”: sujeto y objeto del derecho confluyen en un mismo ente: la persona.
Comprenden los “grandes derechos” del ser humano: La vida, el cuerpo, la libertad, el honor, la intimidad, la imagen, la identidad y otros de similar importancia.
La doctrina de la Iglesia los denominaba “derechos naturales”: aquellos que ningún príncipe podía desconocer.
Coinciden con algunos de los derechos humanos básicos de la revolución francesa sobre todo los referidos a la vida y la libertad y se extienden a los más modernos como la salud.
No están legislados como grupo en el Código Civil, sí en el Proyecto de Reforma, que tiene el mérito de reconocer su existencia y enumera algunos de ellos: inviolabilidad de la persona, afectaciones a la dignidad, protección de la imagen, inexigibilidad de actos peligrosos y actos de disposición sobre el propio cuerpo (pre y postmortem). Existen otros implícitos, como los vinculados al estado civil.
Es destacable que, en el proyecto, la mitad de los artículos se refieran a actos médicos.
Algunos ejemplos, un tanto burdos: nadie puede permitir a otro que lo encarcele, lo mate, o esclavice, que vote en su nombre, o elija con quién debe casarse o (más moderno) para que le cambie el sexo por el que estime oportuno. En medicina: un cirujano debe aceptar que el paciente se oponga a que le amputen una pierna engangrenada pero no debe obedecer la indicación de amputarle una pierna sana.

¿SON “DISPONIBLES” LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS?
No en principio, el proyecto, aclara que “El consentimiento para la disposición de derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral, las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume es de interpretación restrictiva y libremente revocable”.
El proyecto no es ley, pero cualquier juez podría decir exactamente lo mismo con fundamento en la Constitución, los tratados de derechos humanos y la doctrina vigentes.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y ARTE DE CURAR
La actividad médica tiene el dudoso privilegio de afectar permanentemente derechos personalísimos: la vida, la salud y la intimidad.
Significa que por más que una persona dé indicaciones sobre los tratamientos que quiere o no recibir, máxime si es en representación de otro, sus decisiones deben pasar por el tamiz de “la ley”, “la moral” (que comprende la bioética), las “buenas costumbres”, y así y todo será de “interpretación restrictiva”.
Por ende un “no” o un “sí” pueden no ser válidos y quienes obedezcan esas indicaciones pueden verse en graves problemas porque no lo analizaron “restrictivamente” teniendo en cuenta la ley, la moral, las buenas costumbres y aún si lo hicieron, si después no pueden probar que esa indicación existió porque, “el consentimiento no se presume” (por ejemplo ante la denuncia de un familiar del difunto).

QUE OPINA LA CORTE SUPREMA
En los clásicos fallos “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar” y más reciente “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias” (ambos Testigos de Jehová que se negaban a recibir transfusiones con peligro para su vida) la Corte Suprema aceptó la posibilidad de tomar decisiones contrarias a la propia salud, pero sus fundamentos son:
El art. 19 de la Constitución otorga al individuo libertad para sus acciones privadas siempre que no “perjudiquen a un tercero” y sus correlatos: disponer de sus actos, de su obrar, de su propia vida, de cuanto les es propio, del señorío a su propio cuerpo,
Invoca “la autonomía personal” los “propios valores”, la libertad de una persona “adulta” de tomar las decisiones… que conciernan “a ella directamente”, la inconveniencia de someter a una “persona adulta” a un tratamiento sanitario…” que no quiere, siempre que no ofenda…..” los derechos ajenos”.
Buenos principios, sin duda, pero es claro que sobreabunda (por las reiteraciones) en indicar que todo lo que resuelve se refiere al individuo adulto y lúcido que decide respecto de sí mismo.
Su inevitable correlato (interpretación “a contrario sensu”) es: todo lo dicho NO es aplicable cuando el afectado es “no adulto”, el cuerpo es “ajeno”, los valores “no propios” y afecta “a un tercero”.
El representante es persona diferente de su representado, los padres, hijos, pareja son “terceros” y obviamente la vida sobre la que decide no es la propia.

A QUE TRATAMIENTOS NOS REFERIMOS
A los “terapéuticos” o “curativos”: de los que razonablemente se puede esperar que sean beneficiosos, rehabilitadores y que restablezcan la salud en todo, o parte.
No significa “infalibles” que no existen en medicina, recordemos que estamos ante una obligación “de medios”, pero sí que exista la expectativa razonable de un buen resultado de acuerdo a la estadística.
Incluimos aquellos que tienen “baja estadística” (más probabilidades de muerte que de vida) si son la única alternativa ante la muerte.
No están comprendidos los casos de terminalidad, incurabilidad y demás que se encuentran comprendidos dentro de la “muerte digna”.

LA LEY DE DERECHOS DEL PACIENTE
Igual que en otros, no se lució tampoco en este aspecto.
La eventualidad de que un representante se oponga a dar el consentimiento informado ante la propuesta de un tratamiento terapéutico debió ser prevista por el legislador en beneficio de la vida del paciente y no lo fue.
Podría deducirse, equivocadamente, que por la vía de negar el consentimiento informado de los arts. 5º y 6º de la ley y sobre todo del verborrágico art. 5º del decreto reglamentario, basta con la negativa de un representante para impedir la aplicación de un tratamiento que puede salvar la vida del paciente.
El texto es confuso y mezcla, impiadosamente, los supuestos de “terminalidad” con “curabilidad” y propone un procedimiento incompatible con la celeridad con que deben ser tomadas, a veces, las decisiones en medicina asistencial: prevé que ante la oposición de uno solo de los representantes exista la intervención del comité de ética y hasta la judicial.
El procedimiento que crea la norma es asimilable a los actos de contenido patrimonial de los incapaces, en los que es necesario requerir la autorización judicial.
Nos preguntamos: ¿y si no hay tiempo…dejamos morir a quien podría salvarse porque a un pariente se le ocurrió disponer de la vida ajena por razones autorreferenciales, caprichosas o aún dolosas: porque quiere que se muera para heredarlo?
Si el redactor del decreto hubiera sabido que existen los “derechos personalísimos” de los que el derecho a la vida quizá sea el más importante, no hubiera escrito eso que escribió, o lo hubiera circunscripto a los supuestos de no urgencia.
Felizmente es un mero decreto y por ello no puede alterar la Constitución, los tratados de derechos humanos, la ley, ni los principios generales del derecho que consagran el derecho a la vida como superior y en tanto lo limite o contradiga, es claramente inconstitucional.

CONCLUSIONES
El derecho a la vida y la salud es “personalísimo”.
Toda decisión contraria a su sostenimiento tomada por un tercero en un tratamiento terapéutico es ilícita por oponerse a la Constitución Nacional art. 19 y a los tratados de Derechos Humanos incorporados por el art. 75 inciso 22 y por ende debe ser tenida como “inexistente”.
Igualmente inconstitucional es el art. 5º del decreto 1089/2012 si su aplicación condujera a privar al paciente, por decisión ajena, de un tratamiento que puede salvar su vida.


FUENTES: Anderson Saltzer “Acerca de la regulación de los Derechos Personalísimos en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial.(www.infojus.gov.ar/.../dacf120177-saltzer-acerca_regulacion_de- rechos_...Doctrina. Anderson Saltzer. Revista Derecho Privado, Año I Nro. 2, Ediciones Infojus.
Otras citas: Vidal Taquini, Carlos H., “El derecho subjetivo”, en Derecho Privado, Oscar J. Ameal (dir.) y Dora M. Gesualdi (coord.), libro homenaje a Alberto J. Bueres, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, p. 122. (11) Cifuentes, Santos, “Bases para una teoría de los derechos personalísimos”.