Algunas veces pienso que hay algún tipo de neurosis masiva que lleva a la gente a creer que los tribunales son los lugares ideales para resolver cierto tipo de controversias. Es hora de que el espíritu innovador e ingenioso de ciudadanos y abogados forjen nuevas herramientas para cubrir nuevas necesidades”. (1)
Hace poco más de un año, la Organización Panamericana de la Salud, contrató nuestros servicios para realizar un informe vinculado con la “Judicialización de la salud”. En esta nota publicamos algunas de las conclusiones a las que arribamos en el trabajo referido.
El Sistema Nacional del Seguro de Salud se encuentra hoy con una importante cantidad de demandas judiciales. Si bien nos referiremos aquí exclusivamente a aquellas relativas a reclamos prestacionales dadores de un servicio -por exclusión, dejamos de lado los tendientes al reclamo de los daños y perjuicios producidos por la llamada “mala praxis” - la información que se acompaña nos lleva a concluir que los agentes del seguro de salud mantienen un alto grado de litigiosidad.
En la República Argentina, asistimos en este último tiempo a un protagonismo del Poder Judicial cuya intervención avanza sobre muchos aspectos de la vida institucional del país. Ese avance, también, alcanza al Sistema de Salud en general. Puede sostenerse en sustento de esa injerencia variadas motivaciones, desde legales hasta fácticas. Aunque el fenómeno que aquí se describe no atañe solamente a ese subsistema, sino que se extiende probablemente con las mismas consecuencias, sobre otros subsectores.
En el marco de esa multiplicación de demandas, intentamos identificar patrones comunes de conducta de reclamo. La vía de moda, es el recurso de amparo.
En oportunidad de la reforma constitucional del año 1994, se incluyó la acción de amparo en el artículo 43 de la Constitución Nacional, que textualmente dice: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...”. (2)
Como puede deducirse del texto de la norma, se trata de un remedio judicial de carácter excepcional y restringido, tanto en su planteo como en su admisión y aplicación. Es una vía procedimental que debe reunir determinadas exigencias, desde la necesidad de que concurran restricciones legales, pasando por la invocada gravedad de las condiciones adversas de quien la invoca, para finalizar en la ponderación judicial de su viabilidad, empleando la máxima cautela, prudencia y responsabilidad.
Sin embargo, basta un conocido ejemplo para sostener la desnaturalización actual en la Argentina de este remedio judicial: la multiplicidad de recursos de amparo que, con motivo de las restricciones a los depósitos bancarios, se han prodigado por los Tribunales.
En el tema que nos ocupa, habitualmente se invocan argumentos basados en “la salud”, “la vida”, los que más allá de la fundamentación jurídica que pueda atribuírseles, se trata de generalidades que nadie puede discutir como valor social, pero que lejos están de poder fundar en derecho una decisión de las consecuencias que hoy vemos en el Sistema. A ello se le agrega, idéntico fundamento para el otorgamiento de las medidas cautelares, sin que en ellos se valore las consecuencias generales para el sistema.
Por otra parte, y como veremos en el análisis del contenido de las condenas, la invocación de los pactos internacionales suscriptos por la República Argentina condiciona el otorgamiento de las prestaciones a los actores involucrados.
Basta con citar algunos ejemplos para tomar real dimensión de las consecuencias de la judicialización de la salud en la Argentina.
Así, en el caso de Thomas Bello, un niño de 5 años que sufre de adrenoleucodistrofia y necesita un trasplante de médula ósea, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba resolvió que el Estado Nacional, la Provincia y su obra social afrontaran los costos de la intervención, la que ascendió a Un Millón Doscientos Mil Dólares Estadounidenses, en el Hospital de Minnesota, en Estados Unidos, por entender que éste era el mejor lugar para realizar el procedimiento, a pesar de que el Gobierno había ofrecido el Hospital Garrahan.
Asimismo, en el caso de Sofía Sánchez, quien necesitaba un trasplante bipulmonar con donante vivo, una internación que no se realiza en el país y que muchos médicos cuestionan, sin embargo el mismo juzgado de Córdoba se pronunció a favor de la actora y la cirugía finalmente se llevó a cabo en Porto Alegre, Brasil con un costo para el Estado Nacional de Quinientos Mil Dólares Estadounidenses.
Existe una fuerte discusión sobre si el Estado debe financiar costosos tratamientos médicos en el exterior para una persona o se debe priorizar el bien común. Para el médico sanitarista Aldo Neri, un sistema de salud no puede ni debe responder a todo. “Hay una cosa muy injusta detrás de esto, que se llama el costo de oportunidad. Los recursos son finitos. Cuando uno decide asignar fondos a una cosa, inevitablemente está sacando recursos destinados a otra. La justicia distributiva es, en definitiva, hacer aquello que beneficia al conjunto, no meramente a un caso particular”.
Sin embargo, existe una disputa de antaño, entre plantear el tema en términos de bien común versus interés individual, así pues, si bien no se puede interponer una cuestión económica a salvar una vida, fallos como los reseñados lo único que hacen es interpretar un mandato constitucional. El primer derecho en ser reconocido es el derecho a la salud. También es un llamado de atención, ya que hay un vacío legal en la Argentina respecto de patologías atípicas y que finalmente requieren resoluciones o remedios judiciales a fin de salvaguardar las garantías constitucionales.

PROPUESTA A FIN DE EVITAR LA JUDICIALIZACIÓN DE LA SALUD:

Se propone evitar la judicialización de la salud, a través de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos (MPRC) a fin de cubrir los espacios en los que la relación entre los beneficiarios y las entidades de salud se está quebrando, facilitando la capacidad de las partes de resolver el problema de acuerdo con sus méritos, tal como hubieran podido hacerlo de no haber sido por la ruptura existente, ponderando la necesidad de ambas partes de conservar una relación de cooperación de largo plazo.
Y así como también, mediante la utilización de los MPRC se logra que las partes comprendan sus propios intereses y los intereses de la otra parte, de manera tal que ambas puedan ganar y en algunos casos hasta logren agregar valor a su requerimiento inicial.
Por supuesto que también exige, de parte de los profesionales abogados y de la sociedad toda, un cambio de mentalidad respecto del perfil que la profesión requiere. Históricamente, por lo menos en la República Argentina, se ha sostenido el mito del abogado agresivo como perfil ideal (3), aquél que batalla y discute hasta lo inverosímil en defensa de su cliente.
Proponemos la creación en etapas de un Ente Nacional de Mediación y Arbitraje Médico, tal como existe en otros países, descentralizado y con autonomía técnica para emitir sus opiniones, acuerdos y laudos, mediante el que no sólo se atienda la conflictividad de tipo económico sino que también sea el organismo de referencia en lo que atañe a conceptos de calidad y atención de los beneficiarios, relación médico-paciente, reclamos de mala praxis, de falta de cobertura, y cuyas atribuciones específicas debieran ser:

- Brindar asesoría e información a los pacientes, sus familiares, y prestadores de servicios médicos, e intervenir a través de la gestoría de quejas y de la mediación.
- Fungir como árbitro y emitir laudos.
- Elaborar dictámenes médicos a petición de los órganos y las autoridades de procuración y administración de justicia.
- Emitir Recomendaciones y Opiniones técnicas para la prevención del conflicto y para mejorar la práctica de la medicina.
- Intervenir de oficio en cualquier asunto de interés general en materia de prestación de servicios médicos.