Si nos atenemos al texto, la reforma parece modificar todo el sistema. Pero Pero la mayor parte del nuevo articulado se limitó a incorporar principios que los tribunales aplicaban en forma unánime y por eso parecían ser parte de la legislación, aunque no lo eran.
Nos limitamos a lo que es específico de la responsabilidad profesional en general.

EL DAÑO
El Código parte del concepto de “daño causado” al que califica de “antijurídico” si no está “justificado” por una causa legal.
El primer requisito es pues la causación por el demandado salvo justificación.
Son causales de justificación:
Las que interrumpen la causalidad: acto de la víctima, de tercero, caso fortuito.
Las legales: ejercicio legal de un derecho, necesidad y legítima defensa.
Y solamente en la subjetiva: ausencia de culpa.
Los cambios son sólo aparentes: en materia de responsabilidad profesional, la teoría de las “cargas dinámicas probatorias” ya obligaban a probar todos esos elementos que siempre orillaron el difuso límite con la inversión de la carga de la prueba.

LAS DOS RESPONSABILIDADES
Objetiva
Es la que se genera por los daños causados por las cosas, si son riesgosas o viciosas, y de los dependientes o las otras personas en las que se delegue el cumplimiento de obligaciones.
La utilización de cosas “riesgosas o viciosas”.
Las “riesgosas” son aquellas que son peligrosas funcionando bien y de acuerdo a su uso regular.
Seguiremos debatiendo si el quirófano es un ámbito riesgoso y debe o no responder por una infección intrahospitalaria no causada por falencias en la asepsia.
Las “viciosas” son las que tienen fallas y que por ese motivo causan daño.
Seguiremos pagando: los daños causados por el electro bisturí, el autoclave o cualquier otro instrumento descompuesto.

Subjetiva
Requieren que exista el elemento “culpa” las conocidas imprudencia o negligencia teniendo en cuenta: el estado de la ciencia médica y la información disponible en las condiciones en que la atención es prestada.
Las limitaciones en las “condiciones” son eximentes de la culpa solamente si el profesional no las podía controlar, por ejemplo si medió emergencia en la vía pública.
Por el contario si actuó en condiciones deficientes eligiendo libremente un lugar inadecuado en una cirugía programada, existirá culpa, en este caso “in eligendo”.

EL DOBLE ASPECTO DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS PERSONAS
La norma:
Son, en principio, subjetivas porque la responsabilidad depende de que el acto sea realizado con “culpa”. Es el caso del profesional al que se le imputa haber hecho algo mal (antijurídico) debe probarse su culpa que podrá refutarse por las circunstancias.
Es el caso de los cuadros “enmascarados”, que dificultan el diagnóstico, la emergencia, que no da tiempo a realizar todos los estudios previos ni a tomar las precauciones necesarias y las patologías “raras”: estadísticamente infrecuentes y cuyos síntomas coinciden con otras más frecuentes.

Las excepciones:
Disocia la del profesional, que sigue siendo subjetiva.
Con la del establecimiento: las que causen las personas que están bajo la dependencia laboral de las instituciones sanitarias como el personal médico o paramédico.
Una vez determinada la culposidad de la conducta dañosa de las personas (o la promesa de resultado), la responsabilidad del principal (establecimiento o financiador) deviene en “objetiva” ya que no puede eludirla demostrando que obró con prudencia al designar al dependiente o en quien delegó el cumplimiento.
No distingue el puramente dependiente (el empleado) de aquellos en quienes delegan el cumplimiento de sus obligaciones, como un profesional ajeno al establecimiento a quien se requirió atender varios pacientes o aun uno solo.
Se cierra así el viejo debate, más bien teórico, sobre si merecían diferente tratamiento jurídico los hechos del empleado en relación de dependencia que los del profesional independiente.
El nuevo código adopta la postura de la unificación dependencia/delegación como causal de responsabilidad objetiva.
Para Mosset Iturraspe eran conceptos asimilables la dependencia laboral y la simple delegación del cumplimiento de la obligación médica aunque sea por una única vez.
Para Bueres no, y para eso desarrolló el principio del “deber tácito de seguridad” cuya interpretación extensiva causó daño a la actividad (muchas veces los principios exceden lo previsto por sus creadores).
No existen cambios de base, sólo algunas aclaraciones:
La más sana es que la actividad profesional NO es una “actividad riesgosa” por ello la prueba de la culpa sigue siendo necesaria.
Sólo pueden ser riesgosas o viciosas las cosas (instrumental sobre todo) de que se utilicen.
Aclara que la autorización administrativa, ni el cumplimiento de las medidas de prevención para el uso de la cosa riesgosa no disminuyen la responsabilidad por los daños, lo que es un tanto redundante porque si no lo fuera no sería “objetiva”.
Y termina con el debate sobre la extensión de la responsabilidad no sólo al “dueño o guardián”, también lo serán los que “usen, dirijan o controlen”. Los cirujanos que utilicen instrumentos serán también responsables de los daños que causen aunque el propietario sea el sanatorio.

LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN
Mantiene los tradicionales
La omisión de la “diligencia debida” de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
La imprudencia, negligencia y la impericia y el aumento de la diligencia exigible cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento.
Y el dolo. Cuya prueba seguirá a cargo de quien la alegue.
Esto significa que sigue en cabeza del paciente probar la culpa salvo presunciones.
Cuando se impute la causación a un tercero, o a la patología previa del paciente, la prueba está a cargo del profesional.

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Pese a ser la más frecuente causa de juicios de daños, después de los accidentes de tránsito, merece un solo artículo, el 1.768. Que remite a las obligaciones de “hacer”.
Mantiene las distinciones que la jurisprudencia había establecido.
En medicina “terapéutica”: en principio no garantiza el resultado sino la actividad diligente (sin imprudencia ni negligencia) ajustada a lo que la ciencia médica considera correcto en el momento de su realización, con independencia del éxito.
La conocida obligación “de medios”.
En ciertas especialidades:
Procurar al paciente cierto resultado concreto, con cierta independencia de su eficacia.
Si bien el Código no lo aclara, seguramente será juzgada a partir de la información suministrada previamente (el consentimiento informado) o lo que es de público y notorio conocimiento (aquello que todos conocen).
La obligación de “medios aumentada” o “de resultado moderada”.
Y para otras especialidades o prácticas:
La obtención de aquello que fue acordado, sin eximentes, salvo la ruptura del nexo causal, que en rigor de verdad no es un eximente sino un prerrequisito porque faltaría el daño” causado”.
La “obligación de resultado”.

UNA “SEMI” NOVEDAD: LA PRUEBA
Establece como principio el tradicional “onus probandi incumbit actor” que en castellano significa: “la carga de la prueba se encuentra a cargo de quien alega” (el hecho o la ciencia) en la práctica que es el paciente quien debe probar, en principio, la culpa del profesional y éste los factores eximentes, salvo presunción legal.
Pero a continuación faculta al juez a “distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cual de las partes se halla en mejor condición de aportarla…”.
El tradicional principio de las “cargas dinámicas probatorias”.
Con un pequeño agregado meramente facultativo: el juez podrá (si lo considera pertinente) comunicar a las partes que aplicará el principio. La condicionalidad de la comunicación desdibuja el principio ya que bien puede no hacerlo y al momento de sentenciar aplicarlo, tal como ocurre actualmente.

¿CÓMO SE APLICARÁ EL NUEVO CÓDIGO?
El derecho es “lo que los jueces dicen que es”.
En lenguaje común significa que si el derecho se modifica en forma no substancial son los tribunales los que deciden en qué medida y plazo son aplicados esos cambios.
Y como no advertimos cambios fundamentales, auguramos que las modificaciones, por su sutileza tardarán un tiempo en afectar las sentencias.
Mientras tanto, casi todo, seguirá como viene ocurriendo.

¿QUÉ ES LO MODIFICADO DE APLICACIÓN INMEDIATA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL?
La identificación del “dueño o guardián”, con quienes “usen, dirijan o controlen” las cosas riesgosas o viciosas, malas noticias para los cirujanos.
El plazo de prescripción de tres años del que hablamos en el número anterior, muy positivo para el sector.

VENTAJAS
El derecho tiende a proteger al más débil en forma creciente.
El principio es correcto pero, el ser humano (débil o poderoso) tiende a abusar de los derechos que la ley le confiere. Un buen ejemplo lo tenemos en el derecho del trabajo: todos sus principios son positivos, lo que no impide que el sector sufra, casi a diario de demandas en las que se reclaman remuneraciones, diferencias salariales, multas y otros rubros falseando la realidad y mal usando de las presunciones favorables creadas por la ley.
En responsabilidad médica existía la tendencia a declarar a la actividad profesional (no al instrumental) como “riesgosa”, a aplicar las presunciones de la ley de defensa del consumidor contra los profesionales y establecimientos que de haber predominado hubiera traído nefastas consecuencias.
Por eso alegrémonos de lo que NO fue cambiado.
En el próximo número abordaremos el daño resarcible y quiénes pueden reclamarlos.
En ese rubro las noticias no serán tan auspiciosas.