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 Columna

    
RC MÉDICA: LA PERSISTENCIA DE LOS RECLAMOS (PARTE III)
    
Por  Fernando G. Mariona - Abogado (*)


Y… ¿Por qué se llega a juicio y cuestan tanto?

“No hay peor siniestro que aquel que no se arregla” (1), me decía un reconocido CEO de una reaseguradora alemana, del ramo de Responsabilidad Civil Médica, en la primera década de este siglo. Y tenía mucha razón.
En primer lugar, recordemos que en los inicios del pico de litigiosidad (1985 en adelante) no existía en la Argentina la “Mediación”, como método alternativo de resolución de disputas como trámite previo al juicio. Hoy en día de las 23 provincias y un distrito federal solo son tres las que no poseen sistema de mediación prejudicial obligatoria: ellas son La Rioja, Tierra del Fuego y Santiago del Estero.
Esto nos indica que en general podrían existir en praxis médica muchas más mediaciones, si bien, de un fácil análisis de mercado no todas las provincias argentinas poseen similar proporción de establecimientos asistenciales privados, así como de médicos ejerciendo sus profesiones y especialidades, como en otras regiones “centrales”, tales como Tucumán, Córdoba, Santa Fe, Buenos Aires o CABA. En aquellas con menos efectores son otorgadas pocas coberturas asegurativas, o por falta de requerimiento, por una parte, o tal vez todavía algún resabio del mal entendido “paternalismo médico”, que perdura en el ámbito de la relación médico-paciente, y el “a mí no me va a pasar”, obste a una mayor contratación.
Igualmente, no perdamos de vista que son varios los aspectos que influyen en la persistencia de los reclamos y sus cada vez más cuantiosas sentencias. Hoy, solo estamos viendo uno de ellos.
Luego de aquel primer desembarco ofensivo de 1985 en las playas de la Mala Praxis, la comunidad médica, quejosa, desorganizada, desde una endeble defensa técnica, comenzó a requerir de los aseguradores, más allá de la cobertura de seguro, la “prestación de servicios”. Dentro de ellos se encontraba la defensa penal. Sabido es que en la cobertura de responsabilidad civil en general y obviamente también en la médica, el asegurador no está obligado a brindarla. “Puede” pero no “Debe”.
La comunidad médica ya había vivido algunas experiencias, y con el requerimiento de la “cobertura de defensa de los asuntos penales”, más que nada apostaban a la cobertura del costo de esa defensa, que es elevado. También en aquél entonces comenzaba a hablarse de la “Prevención”.
Más allá de la capacitación en conceptos básicos sobre qué era y porqué existía la responsabilidad civil médica, la indemnización por un daño injusto, y la posible comisión por parte del médico de conductas negligentes, imprudentes o imperitas, comenzaron a aparecer grupos de profesionales altamente especializados, intentando capacitar a médicos e instituciones no solo en la prevención de los daños a los pacientes, sino también en el análisis, identificación, evaluación y tratamiento de los riesgos a los que estaba expuesto el acto médico y sus efectores, con la finalidad de brindar ese “servicio” que la comunidad médica requería, sin saber muy bien en qué consistía en su integralidad el requerimiento.
Las aulas de posgrado de medicina legal estaban repletas de médicos que deseaban alcanzar la especialización de “Médico Legista”. Las motivaciones eran varias. La más errónea era la de saber medicina legal para ejercer su práctica y su especialidad “más seguros”.
No podemos olvidar que simultáneamente también se formaron grupos de médicos y abogados, quienes, tentados por la posibilidad de rápidos acuerdos, se dedicaron y dedican a asesorar a pacientes o a abogados de pacientes, para encontrar las posibles fallas en el procedimiento, que pudieron haber producido el daño, entregando un informe médico legal que permitirá al eventualmente damnificado, reclamar en sede judicial.
Las bases de datos de los departamentos de siniestros y legales de las aseguradoras del riesgo son una fuente de precisa e inmejorable información, para poder efectuar un análisis y evaluación minuciosa de la siniestralidad. Simultáneamente, por una cuestión de logística del Órgano de Contralor, esa información, en otro formato llega, en forma confusa, y toma estado público.
Si se analiza actualmente la cantidad de juicios que cada aseguradora de praxis médica tiene en trámite, se advierte un incremento o al menos una regularidad que no ha “remitido” con el curso del tiempo.
De otro lado el contrato de seguro contiene una serie de normas o cargas con plazos de cumplimiento obligatorio para ambas partes de dicho acuerdo, que no son cumplidas como es debido. Ni por el asegurado ni por el asegurador.
Los incumplimientos del asegurador del riesgo son parte de la existencia persistencia o quizás del aumento de los reclamos, e inclusive del a veces desmesurado incremento de los montos de las sentencias condenatorias, que causan un grave perjuicio a los aseguradores.
Ocurre que, corridos treinta días a partir de la denuncia al asegurador del reclamo recibido por el asegurado, si el asegurador no lo rechaza por alguno de los motivos expresados en el contrato como incumplimiento del asegurado, de las cargas mencionadas supra, el asegurador incurrirá en mora.
Esto significa que el asegurador debe liquidar el siniestro, establecer el monto para la reparación del daño a cargo del asegurado, y luego de los treinta días de aceptada la responsabilidad, hacer un pago a cuenta o pagar totalmente, dentro de los límites de la suma asegurada contratada por el asegurado. Cosa que no se hace. Y vamos a juicio… Y pasan los tiempos y la suma asegurada cada vez alcanza menos.
Sin embargo, los asegurados, “entregados” a los servicios que el asegurador le promete que le brinda, mansamente dejan que los tiempos pasen. Hay un grave defecto de información del asegurado, ya sea institucional o individual, y no hay seguimiento del trámite (2), ni por los asegurados, ni por los productores, ni por los brokers, ni por los departamentos contables administrativos de los establecimientos asistenciales.
Más allá de esto, generalmente, el asegurador designa al abogado que le representará en el juicio, quien es del mismo equipo del asegurador. Algunos fallos han comenzado a analizar este “conflicto de intereses” que se estaría produciendo entre ambas partes del contrato, por una inadecuada gestión de la litis en representación del asegurado, máxime si se considera que dicha gestión tendrá siempre el límite de la suma asegurada.
Por otra parte, las consignas para la recolección de datos exigida por la SSN (3) en la reglamentación de datos para la siniestralidad en este ramo es de una inusitada “pobreza franciscana”.
Las distintas jurisdicciones judiciales y su desinterconexión no solo para conocer cantidades y casuística, sino para establecer una base de datos acorde a la realidad económica de nuestro país es conocida, así como la inexistencia de una más uniforme cuantificación de los daños físicos, o la creación nunca alcanzada de un baremo de los daños producidos por la praxis médica y dejar la utilización del baremo de daños producidos por accidentes de automotores, o accidentes de Trabajo, (4) son asignaturas pendientes tanto del mercado cuanto del órgano de contralor, pese a los reclamos y llamados de atención de especialistas en los temas mencionados.
¡Los tiempos de la justicia son eternos! Los tiempos del procedimiento a cargo de los letrados de los demandados y las citadas en garantía, otro tanto. Los tiempos del procedimiento a cargo de los letrados de quienes demandan, en el límite de las caducidades. Las decisiones de los jueces respecto de estos pedidos, de naturaleza garantistas, (5) casi más allá de lo permitido. Pareciera que la espalda del asegurador todo lo puede aguantar,
Casi constantemente son las sentencias en que los montos de reclamo fijados en la fecha del decisorio son tan elevados, que ya en ese instante le producen al asegurado una situación de Infraseguro (6), la que luego, al llegar el momento de la sentencia definitiva supera con creces la suma asegurada.
Ocurre que el asegurado compra el seguro por el precio y no por el riesgo. Y eso significa que el asegurado al contratar mal acepta afrontar personalmente la fracción o porción de los daños no cubiertos, por la insuficiencia de la suma asegurada.
Existe una corriente jurisprudencial de los tribunales inferiores, intentando responsabilizar a las aseguradoras del riesgo de praxis médica, citadas en garantía y co-condenadas junto con el asegurado, por la producción del daño, por no haber aconsejado al asegurable la contratación de una suma asegurada mayor, con la intención de que dichas empresas no solo paguen la suma asegurada, sino en caso de infraseguro, la totalidad de la condena.
Un verdadero problema para asegurados y aseguradores, ya que, por una parte, en el seguro de Responsabilidad Civil Médica, que es un seguro de daños patrimoniales, donde no existen los denominados “daños parciales”, es harto dificultoso establecer una suma asegurada acorde con la exposición a riesgo en el momento de contratarla. Aquí también existe un deficiente entendimiento de la cobertura que se contrata. Todos miran el precio, no el riesgo.
Durante años, las aseguradoras de praxis médica que brindaban una cobertura técnica denominada “de reclamos” (claims made), trataron de hacer entender al mercado, a los productores y a los jueces que la gran ventaja de esta cobertura era la de que la suma asegurada que atendería el reclamo sería la vigente al momento del reclamo y no al momento del hecho (salvo claro está que ambos hechos hubieran ocurrido durante la misma póliza vigente).
Los asegurados, los productores y los aseguradores cometían el reiterado error de renovar los contratos por la misma suma asegurada del año anterior.
Los montos de los reclamos y las insuficiencias de las sumas aseguradas hacen imposible la negociación, y se prefiere -irresponsablemente- dejar que el proceso avance y tal vez lograr acuerdos, antes de la apertura a prueba, una vez que se conoce lo que ha “escrito” la parte actora y cómo piensa probarlo, cosa que muy pocas veces ocurre, ya que al ser varias las partes involucradas, cuando llega ese momento procesal, o no se estudió el tema, o ninguno de los representantes tiene “instrucciones”.
Como ya fue dicho, muchas son las partes y es muy difícil en esa etapa procesal y en estos momentos de la economía de la Argentina y de las aseguradoras, llegar a acuerdos.
En definitiva, el 50% de los reclamos ha sido iniciado rápidamente con un juicio civil, con beneficio de litigar sin gastos y en algunos casos medidas de prueba anticipada. En ciertas ocasiones se ha pedido la Pericial Médica como prueba anticipada, con escaso éxito para el otorgamiento de una indemnización en menor tiempo, o al menos para saber si existe o no “el caso”. La visión en ese sentido del Órgano Jurisdiccional padece de una falta de practicidad notable, o de miopía sobre la actividad médica.
Si bien la cobertura de Responsabilidad Civil Profesional Médica ya sea individual como institucional, recién comenzó a desarrollar su actividad en enero de 1980, ya es tiempo suficiente como para haber evaluado el resultado en materia de condenas, el que en el contexto general parece seguir siendo bajo, pese a que el índice de litigiosidad se mantiene elevado y el monto de los reclamos cada vez es de mayor envergadura. Un verdadero milagro.
Desde fines del siglo XX hasta la actualidad el índice de condenas ha ido en aumento y hoy podemos afirmar con un alto grado de certeza que es del 19%. Para llegar a este número hay que hacer un gran esfuerzo político, que permita ir lentamente compartiendo información entre aseguradores, cosa que lamentablemente no ocurre.
El índice informado no debería ser utilizado por la comunidad médica como premisa, para concluir que los reclamos contra los médicos son infundados, pues en general los aseguradores han pagado cientos de acuerdos por reclamos en mediación, en juicio y por sentencias varios millones de pesos, así como acuerdos en juicio y extrajudiciales.
Parafraseando a un colega, los aseguradores en general han dejado llegar a sentencia, aquellos casos que estaban convencidos que habrían de ganar, pero que les fue imposible acordar pues su monto era desmedido.
No coincido con dicha apreciación, ni con la eventual conducta del asegurador, ya que esa política, en estas latitudes, el paso del tiempo y el sistema de la sentencia coloca infaliblemente al asegurado frente a una situación de infraseguro, como ya fue explicado, que podría ser considerada temeraria (7), y al asegurador, frente a la complicación de sus reservas por siniestros.
Al respecto la Sala M de la Cámara en lo Civil en “Sione c/ Santana” así se ha expresado, en una cuestión de accidentes de tránsito donde la cobertura de responsabilidad civil es obligatoria. Es un antecedente para ser tenido muy en cuenta por los asegurados, si bien en praxis médica ni la SSN ni la CSJN, han cambiado su criterio en relación con los límites de la suma asegurada.
La presión de las Salas Civiles y Comerciales es cada vez es mayor. No sería extraño, frente a la falta de capacidad eco- nómica de las aseguradoras para dar coberturas más amplias, el nuevo Código Civil y Comercial y los montos de las condenas, que nos encontremos prontamente frente a una situación de Plenario.
Por ahora, la comunidad médica está más preocupada por los amparos, que por los juicios por mala práctica. Vaticino que en el corto plazo habrá cambios. El tema es que los sepan hacer.

Referencias:

(1) “Arreglo”; acuerdo, trato, pacto, negociación, convenio, estipulación, conciliación, transacción. La palabra arreglo no es bien vista por los médicos. Lo ven como algo “turbio” aunque sea para favorecerlos.
(2) Extrajudicial y Judicial. Se observa una total falta de comunicación entre el Asegurado con el Asegurador, el Productos-Asesor, el Broker y el Abogado que defiende al Asegurado designado por el Asegurador.
(3) Superintendencia de Seguros de la Nación
(4) Me refiero a los daños psicofísicos no producidos por un Acto Médico.
(5) No dictan las Caducidades.
(6) Tener una suma asegurada que no alcanza para pagar el monto de la condena. Técnicamente, diferencia entre el Valor Asegurado y el Valor Asegurable a la fecha del siniestro.
(7) Finalmente, advirtió que lo contrario importaría premiar el accionar de una parte que impone a la otra la necesidad de llevar adelante un proceso judicial por largo tiempo, partiendo de la certeza de que su obligación se circunscribirá a una suma de dinero inalterable en el tiempo; conducta que calificó como reñida con el principio de buena fe, alcanzada por las prescripciones del artículo 10 del Código Civil y Comercial de la Nación que impone a los jueces un deber oficioso de evitar las consecuencias de tal proceder.


Nota de la Editorial

Al cierre de esta edición, lamentamos comunicar el fallecimiento del Dr. Fernando Mariona. Despedimos a un gran amigo y colaborador incondicional de la Editorial desde sus comienzos. A modo de homenaje, cómo él seguramente hubiera deseado publicamos su última columna. Con gran pesar, acompañamos a sus familiares y amigos en esta difícil instancia. Q.D.E.P

 

(*)  CEO de RiskOut Consultora Especializada en Responsabilidad Profesional Médica. fgmariona@riskout.com.ar. Autor del Libro “Como tapar los Agujeros” La Gestión de los Riesgos para la Seguridad del Paciente. Una Metodología, Editorial Dunken 2022, y del “Manual para el Productor Asesor de Seguros Riesgo de Responsabilidad Civil Profesional Médica”, y del “Manual para el Médico sobre el Riesgo de Responsabilidad Civil Profesional Médica. “Qué saber para contratar”



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