En la causa judicial que da título a esta nota, la madre de su hijo menor de edad inició una acción de amparo con el objeto de que OSDE le proveyera una medicación triple moduladora fabricada fuera del país, prescripta por su médico, a fin de tratar la enfermedad de fibrosis quística. Este pedido fue receptado favorablemente por la justicia. Luego de trascurrido un período de tiempo, OSDE denunció que la ANMAT había autorizado la comercialización del medicamento de fabricación nacional, que cuenta con los mismos componentes que el importado. Consecuentemente, ofreció proveer esa medicación nacional; y, a tales efectos, pidió la sustitución de la medida cautelar, es decir, que le autorizaran a otorgar un medicamento por otro. Este pedido fue rechazado por el Juzgado de Primera Instancia y también por la Cámara Nacional de Apelaciones del fuero Civil y Comercial Federal. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó esas decisiones de instancias inferiores y permitió que OSDE pudiera sustituir la medicación importada de muy alto costo, por la de menor valor nacional, pero con la misma evidencia científica.
Distintos actores institucionales, académicos y prestadores del sector sanitario atribuyen los desequilibrios crónicos del sistema de salud a un fenómeno tan expansivo como complejo: la judicialización.
Hace más de una década -cuando la Organización Panamericana de la Salud (OPS) contrató nuestros servicios para realizar un informe sobre la materia-, observamos con preocupación cómo el Sistema Nacional del Seguro de Salud y la medicina prepaga vienen soportando una cantidad incesante de demandas judiciales.
En la República Argentina, asistimos a un protagonismo creciente del Poder Judicial, sobre distintos aspectos de nuestra vida institucional y -no es la excepción a la regla- sobre el sistema de la salud en particular.
El fenómeno desborda largamente al sector sanitario para instalarse como un modo generalizado de resolución de conflictos sociales.
Como ocurre con casi todos los fenómenos arraigados en la vida cotidiana, la judicialización responde a una trama compleja de concausas. A título ejemplificativo, podemos enumerar:

• La falta de cobertura oportuna o suficiente por parte del financiador o prestador.
• Un costo prestacional que supera la capacidad económico-financiera del sistema solidario.
• La propensión cultural generalizada a judicializar controversias que antaño se dirimían mediante la negociación o la auditoría médica extrajudicial.
• La pérdida de canales eficaces de diálogo entre los pacientes, los médicos tratantes y los auditores de las entidades sanitarias.
• Solicitud de otorgamiento de prestaciones en el exterior de nuestro país, etc.

En los más de veinte años que llevamos conviviendo con este fenómeno, hemos atestiguado su utilización en un amplio abanico de escenarios. Por un lado, situaciones que en nuestra opinión justificaban plenamente la vía judicial, tales como aquellos supuestos en que los financiadores niegan o restringen coberturas indudablemente contempladas por la normativa y el PMO. Por el otro, nos enfrentamos a escenarios donde la acción legal se ha extendido hacia pretensiones que exceden cualquier criterio elemental de razonabilidad médica y jurídica.
Si bien es cierto que los Jueces tienen frente a sus estrados el deber de resolver casos individuales, sin tener necesariamente ante sus ojos la perspectiva de todo el sistema, nuestros tribunales albergan casos paradigmáticos donde las decisiones pretorianas han desbordado los límites de las normas vigentes, alterando no sólo la interpretación sistemática del derecho, sino también las bases financieras sobre las que se sostiene la salud de millones de personas.
Existe un factor determinante en la génesis de estos litigios: la relación inquebrantable de confianza entre el paciente y su médico tratante. El beneficiario confía ciegamente en la prescripción de su galeno y, ante cualquier atisbo de demora, negativa o modificación en el contenido de la cobertura, reacciona de manera inmediata a través de la vía judicial, bloqueando -frecuentemente- de antemano la posibilidad de revisar si dicha prescripción pudo haber estado viciada de error, sesgo comercial, improcedencia técnica o simplemente si existían soluciones alternativas de idéntica calidad y evidencia científica.
Habitualmente, las pretensiones se blindan con argumentos basados en conceptos indiscutibles como “la salud” y “la vida”. Más allá de la indudable solidez jurídica que estos valores poseen, se recurre a generalidades abstractas que, transformadas en dogmas, eluden el análisis sistémico. Nadie discute el rango constitucional de la vida o la salud; el problema radica en pretender que esa invocación genérica baste para justificar mecánicamente cualquier decisión judicial, desatendiendo las consecuencias estructurales y económicas sobre el conjunto de los beneficiarios del sistema.
Idéntica falencia se advierte en el dictado masivo de medidas cautelares, donde los magistrados suelen priorizar la urgencia aparente del caso, sin exigir estándares probatorios rigurosos.
En numerosos artículos publicados en esta revista hemos intentado ir más allá del mero diagnóstico para aportar ideas orientadas a solucionar los problemas estructurales del sector. Nuestra propuesta no se limita a evaluar los resultados macroeconómicos de las medidas cautelares dictadas.
También a título meramente enunciativo, proponemos algunas acciones que podrían intentarse ante acciones judiciales:

1º) En primer término y de modo previo, adoptar todas las medidas necesarias para intentar evitar la judicialización de situaciones que en numerosas ocasiones son previsibles, mejorando canales de comunicación y de diálogo, entre financiadores y beneficiarios.
2º) Poner la lupa sobre los fundamentos, idoneidad científica en la patología abordada, aptitudes y especialidad del profesional médico prescriptor, quien suele erigirse en el pilar exclusivo -e indiscutido- sobre el cual se basa la decisión cautelar.
3º) Ofrecer una “interconsulta” entre especialistas, pues en la inmensa mayoría de las acciones judiciales, los demandantes se presentan portando un diagnóstico y una receta, sin que haya mediado una confrontación científica con otra opinión médica.
4º) En el mismo sentido que el numeral anterior, ofrecer prueba de peritos. Cabe recordar que el art. 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dice que: “A petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización”.
5º) Aun ante el dictado de una medida cautelar en contra -recordemos que así suele suceder porque se ordenan in audita parte-, continuar con el seguimiento del expediente judicial -obviamente en los casos en que la medida no se agota en un único acto-, monitoreando la eficiencia de la medida otorgada en el trascurso del tiempo, el estado del paciente, o la posibilidad de ofrecer soluciones alternativas que cuenten con la misma eficacia; como lo hizo OSDE en el fallo en análisis, al proponer el suministro de un medicamento con el mismo principio activo, con la misma evidencia científica, pero de origen nacional y no importado y a un valor muy inferior.

En este contexto, la causa “G. B., R. c/ OSDE s/ amparo de salud” (expediente CCF 5988/2017/1/RH1) dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación se erige como un pronunciamiento de relevancia institucional.
En la causa no se encontraba discutida la conveniencia médica de que el beneficiario fuera tratado con la terapia triple moduladora, ni tampoco la obligación principal de OSDE de cubrir dicha terapia en forma integral. La controversia se reducía a un interrogante mucho más preciso: ¿Está obligado el financiador a financiar el costo de la medicación importada cuando existe una alternativa de fabricación nacional, autorizada por la ANMAT y dotada de los mismos componen- tes activos?
De la lectura del fallo se desprende que el financiador logró acreditar acabadamente que el medicamento nacional ofrecido a su afiliada contaba con el respaldo científico suficiente para ser aplicado sin contraindicaciones. Frecuentemente hemos sugerido en estas páginas que, ante la proliferación de acciones judiciales, las entidades de salud deben robustecer el peso de sus defensas mediante pruebas inequívocas, alejándose de las meras negativas rituales.
La Corte Suprema, con este fallo, marca un límite saludable a la discrecionalidad judicial carente de sustento técnico.
El fallo de la Corte Suprema en la causa G. B., R. c/ OSDE constituye un llamado a la sensatez jurídica. Reivindica el valor de la prueba científica por sobre las generalidades declamatorias, respeta las incumbencias de los organismos regulatorios estatales como la ANMAT y recuerda que el derecho a la salud no es un cheque en blanco que autoriza a prescindir de la lógica prestacional y de los recursos disponibles.
Este pronunciamiento judicial, por su parte, sigue la línea comparada de varios países. En este sentido:

* Brasil: el Supremo Tribunal Federal estableció que el Estado y los prestadores no están obligados a financiar medicamentos importados de altísimo costo cuando existen alternativas registradas ante la entidad reguladora nacional (ANVISA) con idéntica eficacia, fijando límites a las medidas cautelares indiscriminadas.
* Colombia: (Sentencia T-760/08 de la Corte Constitucional): la Corte delimitó los alcances del Plan de Beneficios en Salud (PBS), determinando que los pacientes no pueden exigir marcas importadas o específicas si el sistema provee un equivalente bioequivalente o sustituto genérico con la misma efectividad clínica.
* Reino Unido (Criterios del NICE): el National Institute for Health and Care Excellence evalúa la relación costo-efectividad (costo por año de vida ajustado por calidad). Si un fármaco importado o de marca no demuestra una superioridad terapéutica sustancial frente al tratamiento estándar disponible, el sistema público (NHS) deniega su cobertura.
* España (Tribunales Contencioso-Administrativos y Prescripción por DCI): la jurisprudencia y la normativa sanitaria avalan la prescripción por Denominación Común Internacional (principio activo). La administración dispensará la opción de menor precio autorizada por la AEMPS, desestimando los reclamos judiciales que exijan la marca comercial importada salvo contraindicación técnica demostrada.

Para encauzar definitivamente el sistema, resulta imperioso que los jueces extremen el rigor probatorio, que los financiadores optimicen sus canales de auditoría transparente, que la comunidad médica recupere el espacio del debate colegiado mediante interconsultas fehacientes y que reencontremos caminos de diálogos que eviten conflictos judiciales. Solo así lograremos equilibrar el derecho individual del paciente con la sustentabilidad solidaria que todo el sistema sanitario necesita para sobrevivir.