Últimamente algunos jueces de Primera Instancia están intimando a los aseguradores para que acompañen al expediente judicial la denuncia del siniestro efectuada por nuestros Asegurados, Clínicas, Sanatorios u Hospitales y/u otros Centros médicos y todos los miembros del Equipo de Salud, en un plazo perentorio, y la negativa a presentarlo constituirá una presunción en contra del asegurador, justificando dicho pedido en el art. 388 del Código Procesal Civil y Comercial.
El principio que deriva de la mencionada norma de forma posee un límite, el que se constituye en la máxima nemo tenetur edere contra (nadie tiene el deber de cumplir una actividad que tenga por resultado favorecer la posición del adversario). Disculpen, no es por presumir, ustedes saben que algunos abogados usamos estos términos en latín jurídico, pues sintetizan mejor el concepto del principio que se quiere defender.
Este principio nemo tenetur... debe ser admitido en consideración a que el cumplimiento de lo solicitado por los magistrados resulta primeramente violatorio del art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto al principio de la defensa en juicio, y a la inviolabilidad de los papeles privados, teniendo en consideración además el sistema dispositivo -aun atenuado- al que continúa adscripto nuestro ordenamiento (Morello, A.M.-Sosa, G.L, Berizonce, R.O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la P.B.A y de la Nación”, Ed.Platense/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992/1993, TºV, pág. 433. Así también en este sentido, Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, Tº II, pág. 148, Abeledo Perrot 2001).
Los jueces deberían saber, si conocieran el funcionamiento de la actividad que pretenden juzgar, que las corrientes actuales -últimos dieciocho años- en materia de errores en el ámbito sanitario indican que la seguridad del paciente debe ser reconocida como un fundamento más que necesario para la buena calidad de la atención sanitaria, la que debe estar basada en una actitud preventiva y en el análisis y realimentación sistemáticos, a partir de diversos sistemas de información interna y de la comunicación de los incidentes adversos, entre ellos al asegurador del riesgo, por el personal de la atención sanitaria. Es decir, que “las estrategias de seguridad del paciente deben constituirse en una parte integral del programa general de mejora constante de la calidad con la intención de evitar las recurrencias”, como parte del cumplimiento de la Obligación de Vigilancia y Seguridad resultado, ya que por su incumplimiento los condenan.
Recogiendo las ideas de las recomendaciones de la Alianza Mundial para la Seguridad del Paciente creada por la Organización Mundial de la Salud que recomienda “elaborar sistemas de notificación y aprendizaje para facilitar el análisis de las causas que originan los errores y prevenirlos”, así como la del Comité Europeo de Sanidad, que ya en su reunión del año 2004 recomendó a los Gobiernos de los Estados Miembros, la Argentina lo es, “elaborar un Sistema para la comunicación de los incidentes relacionados con la seguridad del paciente, con el fin de mejorar la seguridad del mismo aprendiendo de los incidentes de seguridad”, los Aseguradores del Riesgo de Responsabilidad Civil Médica, han diseñado sistemas que permiten alentar a los asegurados a la más completa información de los denominados eventos adversos.
Para ello, las aseguradoras del riesgo han tenido que trabajar muchísimo dentro de la Comunidad Médica, en tareas de convencimiento y capacitación, para que les sea transmitida la información de los hechos, erradicando la idea del castigo por hacerlo, tanto en el proceso interinstitucional como hacia el exterior de los hechos.
Sin embargo, esta exigencia de los Magistrados, confundiendo la Denuncia de un Siniestro de Automotores con la Comunicación de un Incidente Adverso en RC Médica, genera nuevamente la sensación de la desprotección jurídica de quien no sólo cumple con el contrato, sino con uno de los paradigmas de la medicina en el mundo entero. Es decir, la falta de comprensión del funcionamiento del sistema del cuidado de la salud. Casi una cuestión de Sociología del Derecho, ciencia auxiliar -fuente del Derecho- a la que lamentablemente los Señores Magistrados no siempre acuden para abrevar unos traguitos.
Por lo demás aparece como inaplicable la parte final del art. 388 del CPC y C. en cuanto establece que “cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra” (del Asegurador).
En este caso la negativa sería en contra del Asegurador, y no se advierte la validez de la medida, por las siguientes razones:
Cuando el Asegurador reconoce en la Contestación de su Citación en Garantía, la existencia de la póliza, la suma asegurada, así como la cobertura del siniestro, del cual tomó conocimiento a través de la Citación en Garantía -art. 118, Ley 17.418, de la que es informado junto con la Transmisión de las Piezas de la Demanda junto con el Formulario de Denuncia de Siniestro de propiedad del Asegurador- y no habiendo formulado oposición alguna respecto de la cobertura o cualquier otra causal de exclusión, no se comprende, en este riesgo que difiere abismalmente de una cobertura de accidente automotor, de la necesidad de incorporar al expediente la documentación en poder del asegurador, plagada de información sensible, no sólo respecto del actor o del coheredero de éste, sino también de los hechos y de las conductas comentadas al Asegurado en cumplimiento de la Carga de Informar. La Transmisión de las Piezas de la Demanda, también se trata de una carga complementaria de cooperación, que el asegurado ha cumplido en tiempo y forma.
Más aún, no invocando el Asegurador caducidades de cobertura o inexistencia de denuncia, es decir, dando por cumplido por el Asegurado la carga de los arts. 46, 47 y 48 de la Ley 17.418, lo cual presupone no sólo la existencia del siniestro, sino también su contenido, por lo cual dicha presunción en contra del asegurador no podría hacerse operativa. (Cámara Civil y Comercial, Sala IIª, 17-II-1994, “Carunchio c/ Martín”, J.A. 1998-IV-Síntesis, citado por Stiglitz, Rubén S. pág. 148, Tratado de Derecho de Seguros).
De tal forma que no sólo no existe riesgo alguno de que el eventual tercero perjudicado, pierda derecho a la indemnización, dentro del límite de la garantía máxima, que resulta ser la suma asegurada de póliza, con las eventuales deducciones que pudiera sufrir la misma, por los consumos por otros siniestros pagados, así como por la “latencia” de otros siniestros/juicios en trámite que se pudieran denunciar.
Es por todas estas razones apuntadas, que se interpreta excesivo el rigorismo del juzgador en la interpretación y aplicación del artículo 388 del CPC y C, debe ser revisado. Entendemos que lo que deberá ser reconocido, ya sea por las partes o por los expertos, será la documentación clínica en general, pero jamás en un proceso de Responsabilidad Profesional Médica este proceso debería ocurrir con el Formulario de Denuncia del Siniestro, ya que es una declaración efectuada por el Asegurado respecto del Asegurador, en cumplimiento de las cargas contractuales, que carecen de relación con la suerte del proceso, en un documento de exclusiva propiedad del asegurador, y su exhibición le ocasionará, más allá de la violación del derecho de defensa, un incalculable perjuicio, no sólo al asegurador, sino también al sistema del cuidado de la salud de las personas.
Es frecuente que la Comunidad Médica recurra a Jueces para que les den conferencias sobre Mala Praxis. Sería bueno que les preguntaran sobre estas actitudes y sobre todo por el fundamento de su existencia.