La Sala A de la Cámara Federal de Córdoba condenó a Parque Salud a asumir la cobertura del 10% del costo total del medicamento Nusinersen/Spinraza y el restante 90% de la cobertura a cargo del Estado Nacional – Ministerio de Salud.
La acción fue articulada por los padres de dos niñas menores de edad, quienes, según estudios médicos y certificados acompañados al expediente, padecen de Atrofia Muscular, tipo 3 y tipo 2, en contra de Parque Salud S.A. y del Ministerio de Salud de la Nación, en su carácter de “garante de las coberturas de discapacidad”. La empresa de medicina prepaga demandada argumentó en su defensa que no cuenta con los recursos para afrontar el pago del medicamento sin afectar a los otros afiliados y que, además, se generará la eventual quiebra de la institución.
En el número 99 de esta Revista, habíamos señalado que existen numerosos pedidos de cobertura de este medicamento, tanto a las obras sociales como a las empresas de medicina prepaga.
A su vez, conforme dio cuenta un informe emitido por la propia Superintendencia de Servicios de Salud agregado a la causa, “la medicación requerida no se encuentra incluida en ninguna resolución de cobertura como tampoco se encuentra a la fecha registrada por ANMAT”.
El Juez de Primera Instancia afirmó que “…analizada la situación patrimonial de la prepaga, en particular el patrimonio neto total conforme constancias de fs. 205, este Tribunal dispone que Parque Salud S.A. deberá cubrir un 30% de los medicamentos en cuestión y el Estado Nacional – Ministerio de Salud un 70% del monto total…”.
Mientras que la Sala A de la Cámara Federal de Córdoba sostuvo que: “… del análisis efectuado por la Contadora Evangelina Ahumada solicitado como medida para mejor proveer, surge: “…estoy en condiciones de destacar lo siguiente: a) Los estados contables incorporados en autos no se encuentran actualizados por corresponder al ejercicio finalizado el 30 de abril de 2016 según documentación a fs. 204/2016. b) Del análisis de la documental mencionada y siempre en base a los valores a abril de 2016, advierto que la compañía presentaría capacidad financiera a corto plazo para cubrir la medida cautelar en el porcentaje fijado por el Juez de Primera Instancia. c) Sin embargo, cabe destacar que con dicha acción compromete su solvencia a largo plazo al absorber aproximadamente el 40% de los resultados no asignados al 30 de abril de 2016. Sumado a que, siendo la estructura de financiamiento de la empresa fundamentalmente a cargo de terceros, se elevaría el índice de endeudamiento total por sobre el 80% de su patrimonio…”, por lo que resulta justo y equitativo reducir a un 10% la obligación de cobertura a cargo de Parque Salud S.A. y elevar a 90% la cobertura a cargo del Estado Nacional, Ministerio de Salud, en función de eventuales compromiso ante los que quedaría sobreendeudada la Empresa codemandada”.
No es nuestra intención analizar la capacidad económico-financiera de la empresa de medicina prepaga condenada, pues excede el marco de esta nota y el objetivo de nuestro análisis.
De los considerandos del fallo de Cámara, se desprende que Parque Salud –según sus propios dichos- tendría una población beneficiaria de 30.000 personas.
A continuación nos centraremos solamente en dos cuestiones:

1°) ¿Cuál es el alcance y el límite de las obligaciones de cobertura de las obras sociales, de las empresas de medicina prepaga y del Estado Nacional?

2°) ¿Cuál es el criterio para determinar qué porcentaje debe cubrir el Estado Nacional y qué otro la obra social o la empresa de medicina prepaga, según el caso?

Tanto las obras sociales integrantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, como las empresas de medicina prepaga, tienen la obligación legal de brindar la cobertura del Programa Médico Obligatorio. Todo lo que exceda esta canasta de prestaciones, estaría fuera del alcance del marco de obligaciones asumidas por estas entidades de salud.
Ahora bien, como sabemos, los jueces ordenan muy frecuentemente a las obras sociales y a las empresas de medicina prepaga cubrir prestaciones que exceden el marco del Programa Médico Obligatorio, sobre la base de la interpretación del derecho a la salud tutelado por el art. 42 de nuestra Constitución Nacional y por distintos tratados internacionales.
Uno de los interrogantes que deberíamos esclarecer es por qué la obligación asumida internacionalmente por el Estado Nacional, por vía de la suscripción de tratados, luego es trasladada a otras personas físicas o jurídicas, en este caso, obras sociales y empresas de medicina prepaga. En otras palabras, si el Estado Nacional asume un compromiso frente a otros países, por ejemplo el de brindar determinada cobertura de salud, debería ser el propio Estado Nacional quien cumpliera con el compromiso asumido y no canalizar su cumplimiento a otras entidades.
Intentando responder la primera cuestión señalada más arriba, entendemos que una vez determinadas las obligaciones de las obras sociales, de las empresas de medicina prepaga y del Estado Nacional, deberíamos ceñirnos a ello y si, como en el caso, el medicamento no está incluido en el Programa Médico Obligatorio, será eventualmente una obligación del Estado Nacional cubrirlo.
Por otra parte, como vimos, el Juez de Primera Instancia estableció que la cobertura tenía que otorgarla la empresa de medicina prepaga al 30% y el restante al 70%, mientras que la Cámara Federal de Córdoba modificó los porcentajes al 10 y al 90%, respectivamente, sobre la base de una pericia contable, porque entendió que ello era “justo y equitativo”.
Para dar una respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas, entendemos necesario recordar cuál es la función de los jueces.
La función del juez es la de aplicar la ley y la de interpretar su contenido; no la de crearla, por no ser su tarea legislativa; sino jurisdiccional. Si sus pronunciamientos avanzan sobre temas no previstos por la ley por cuestiones de “justicia” o de “equidad”, no hacen otra cosa que crear una ley de acuerdo con sus personales convicciones.
Con relación al caso que estamos analizando, si la empresa de medicina prepaga tiene la obligación de cumplir con una cobertura debe otorgarla y, en caso contrario, no hacerlo y, en todo caso, deberá el Estado Nacional con su obligación de asegurar el derecho a la salud a sus habitantes, asegurar la prestación.
Por otra parte, como dijimos, la Cámara Federal de Córdoba impuso a Parque Salud la obligación de cumplir con el 10% del costo de la cobertura, pues un porcentaje superior podría poner en riesgo su supervivencia.
¿Qué hubiera pasado si la empresa hubiera tenido mayores recursos? ¿La hubieran obligado a cubrir el costo total de la cobertura?
De la lectura del fallo se desprende que, si la empresa hubiera tenido mayores recursos, su obligación de cobertura también habría sido superior. De este modo, a nuestro criterio, estamos premiando la ineficiencia de la gestión, es decir a quien peor le va o quien peor administra se ve beneficiado con menos obligaciones. No nos parece que esta sea la vía para alcanzar una mejora en la calidad de la cobertura y de la salud de nuestra población.
Estamos convencidos que necesitamos reglas claras para vivir en un país previsible. Este fallo genera más incertidumbre que seguridad. Deben precisarse los derechos y las obligaciones de todos, en donde cada uno desarrolle su función de modo adecuado y brinde la cobertura que le corresponde y que, consecuentemente, la población goce de un eficiente servicio de salud, tanto público, como privado, como el que brinda la seguridad social.