Cuando éramos estudiantes de abogacía de primer año de la carrera, cursábamos una materia que se llamaba “Civil I, Parte General”. Teníamos en la UBA en aquel entonces unos monstruos sabios profesores, que nos explicaron un tema fascinante: los “vicios del Consentimiento”.
Ellos eran el Error, el Dolo, el Fraude y la Violencia. Fue este uno de los primeros contactos que tuvimos con algunos elementos teóricos que nos iban a permitir el día de mañana usar como mecanismos de defensa.
Estos vicios del Consentimiento o de la Voluntad eran ciertos defectos congénitos en la producción de dichos actos jurídicos, que serían susceptibles de provocar la invalidez de los mismos.
En el tema del error se nos explicaba que había uno de hecho y otro de derecho. En el primero de ellos, era evidente que, si una parte entendía que iba a alquilar y el otro a vender, este error esencial sobre la naturaleza del acto lo anularía.
Lo mismo ocurriría si el error era sobre la persona con la cual se iba a formar la relación de derecho. En cambio, el error de derecho en ningún caso impediría las consecuencias legales de los actos jurídicos. Nadie, ningún habitante en la Argentina puede desconocer la existencia o inexistencia de una ley para justificar su obrar ilícito.
En el campo de la Medicina, desde siempre, el error ha sido una de las causas de producción de daños en los pacientes, que han llevado a los médicos a tribunales. En algunos casos por el error del diagnóstico, otros en el tratamiento, otros en la persona destinataria de este, otros en el lado en que debe realizarse el acto quirúrgico, otros en el miembro u órgano, otros en la medicación suministrada, otros en la vía para aplicarlo. Es decir, que como hemos comentado a lo largo de todas las anteriores columnas en esta revista, el error está latente.
La Academia Nacional de Medicina y el Ministerio de Salud desde el año 2005 habían elaborado un proyecto destinado a la creación de un “Registro Unificado de errores médicos”. Dicha saludable iniciativa habla por sí sola del reconocimiento de la problemática.
La falla de los sistemas complejos de gestión, como es el del cuidado de la salud de las personas en las instituciones asistenciales, incita a interesarse en el rol del error humano.
La literatura médica, mucho más que la jurídica, muestra la importancia del error humano.
Es así como el análisis de los accidentes en general imputa un 65 a 80% de las causas inmediatas a los operadores de primera línea en la industria y los transportes públicos (Woods y al., 1994; Hollnagel, 1993).
Para mejorar la seguridad de los sistemas es necesario tener en cuenta varias nociones.
En primer lugar, la imposibilidad de suprimir el error del funcionamiento humano “El error es inseparable de la inteligencia humana” (Reason, 2000).
En segundo lugar, reconocer la existencia de estrategias efectivas que el hombre implementa para evitar las limitaciones de sus capacidades. Como un mecanismo de autodefensa.
En efecto, el operador humano está limitado en sus recursos, limitado en su racionalidad, pero no se somete a esa limitación. Su “amor propio” se lo impide. Sigue hacia adelante, aunque advierta que puede estar equivocándose.
Es entonces que en tercer lugar se debe reconocer que el hombre “organiza” su cognición para afrontarlo: reducción de la complejidad, conducta temeraria por anticipación, funcionamiento con el sistema prueba/error, realización en paralelo de varias tareas, economía de los recursos que llevan a preferir un nivel de conducta automático a un nivel de conducta controlado, para ganar tiempo. Se autoconvence que cuanto menos tiempo, más eficiencia.
Esa manera de proceder va acompañada de una toma de riesgos pues privilegia el resultado a expensas del análisis exhaustivo de las situaciones a “posteriori” de su actuación, o de la concentración en una sola tarea. La elección de dicha “estrategia” por parte del cerebro humano tiene en cuenta (aunque a veces la sobreestima) la capacidad de recuperación en caso de error.
El error es la consecuencia natural de ese funcionamiento y no puede ser suprimido. Por esa razón, los errores son frecuentes en las actividades humanas, a veces se producen varios por hora, pero su índice de detección y de recuperación por parte de su autor, es asimismo muy elevado, del orden del 80% (Reason,2000). El “quid” de la cuestión pasa por la honestidad intelectual del actor de primera línea, de reconocer con objetividad y sin temor, inmediatamente después de la producción del error, después de haberlo cometido, que se ha equivocado. Ya sea por su imprudencia, por su impericia o por su negligencia. Una muy delgada línea existe entre reconocerlo y no importarle, o reconocerlo y actuar en consecuencia.
La doctrina y la jurisprudencia han sido benévolos con el error en general y con el error médico en particular. Los ha dividido en “excusable” y en “inexcusable”. Será excusable cuando de su parte no haya habido culpabilidad alguna, e inexcusable cuando podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente. Este último se halla muy ligado a la idea de culpa.
Será tarea del juez dilucidar si el camino elegido por el profesional haya estado dentro de los aconsejados por la ciencia médica, habrá que darle los elementos para ello.

(*) Abogado - Asesor Externo de TPC Compañía de Seguros S.A.
(*) CEO de RiskOut S.A.