I.- Se sabe comúnmente que la mayoría de los casos de negligencia médica podrían resolverse a través de un acuerdo mutuo, en lugar de esperar llegar a una sentencia definitiva, en sede judicial, muchos años después de ocurrido el hecho potencialmente compensable, en un juicio civil, largo tedioso y antieconómico para todos.
El ámbito donde puede producirse ese acuerdo mutuo (resolución alternativa del conflicto) al que se lo llama Mediación Judicial obligatoria, es en el domicilio (generalmente un estudio jurídico) del mediador, fuera de los tribunales. También puede ser en un centro de mediación, que como tiene varios ambientes y una sala de espera, cada uno de ellos se les alquila a distintos mediadores, que concurren allí en días y horarios fijos, y donde se les brinda a los profesionales el servicio de secretaría y archivo. Igual que un centro médico de consultorios.
Los mediadores o mediadoras no son jueces. Estas mediaciones son sorteadas en la Cámara del fuero en que se presentó la demanda, y antes de que se corra traslado de ella a los que se los considera eventualmente responsables debe realizarse. Si nada se acuerda, serán notificados del inicio de una demanda.
También existe la Mediación Extrajudicial cuando las partes, fuera del ámbito judicial, ante un mediador o un centro de mediación público o privado, adhieran al procedimiento de mediación privada para la resolución alternativa de un conflicto.
Si no se llega a un acuerdo, cuando se inicie la demanda, el que lo haga, deberá presentar el acta de mediación, para demostrarle al juez que se cumplió con la obligación comentada.

Aclaramos que en todos los casos y previamente a un juicio de mala praxis médica siempre debe haber existido una mediación, ya sea judicial o extrajudicial (Privada).

Lo que puede ser menos conocido para los médicos, es la mecánica de cómo se desarrollan en la práctica las mediaciones.
Esta columna tratará de explicar el papel de la mediación en los litigios por negligencia médica y explicará por qué la mediación podía ser considerada como particularmente útil, en el contexto de este tipo de disputa.
II.- En primer lugar, resulta oportuno establecer ciertas diferencias frente al trámite de la mediación obligatoria, ya sea judicial o extrajudicial, en caso de que el médico o el establecimiento médico posean o no contratado un seguro de mala praxis médica.
Hay algunas aseguradoras del mercado que, con la póliza institucional, también dan cobertura al director médico, en caso de que, en ese sanatorio o clínica, además de la dirección médica ejerza su profesión y especialidad. Esa cobertura debe figurar, estar escrita, en la póliza.
En el caso de que los médicos posean la cobertura de praxis médica individual, y reciban una carta documento o cédula de notificación, citándolos como “requeridos” a una audiencia de mediación, para una fecha y hora determinada en una dirección específica, deberán hacérselo saber al asegurador con el que hubieren contratado la póliza de mala praxis, en un muy breve plazo a partir del momento de la recepción. Es la carga que tiene el asegurado de hacerlo. No es de más de 72 horas.
En la generalidad de los casos, los aseguradores brindan a los asegurados al momento de la entrega de la póliza, o éstos lo encontrarán en las páginas web de los aseguradores, o tal vez en la de los intermediarios de los aseguradores, (productor de seguros, bróker u otras denominaciones) dos formularios distintos. Uno que se llama denuncia de incidente y el otro denuncia de siniestro. El texto de la póliza define qué debe ser considerado un incidente y qué un siniestro.
III.- ¿Qué es un “Incidente”? Podría definirse como incidente cualquier situación que haga presumir al asegurado (médico/clínica) que le puede llegar un reclamo civil o penal o de defensa de los derechos del consumidor a corto o mediano plazo.
Podríamos ejemplificarlo con el “síndrome del portazo”, el del “insulto en un pasillo” o el “pedido urgente de la historia clínica”, suspensión de un acto quirúrgico en el quirófano por error en la prótesis enviada, es decir con posterioridad a un hecho inesperado, tanto para el paciente, el pariente o el mismo médico.
Por eso los médicos tienen que estar muy atentos a lo que les dice alguna de todas estas personas, cómo se lo dice y si algo le pide. “Hay que saber ESCUCHAR”.
IV.- ¿Qué es un “siniestro”? La mayoría de las pólizas de praxis médica del mercado lo definen como “un reclamo económico” en el campo civil, que puede llegar a través de distintas maneras (citación a mediación, demanda civil, carta documento u otros).
En el campo penal, no habrá reclamo económico inicialmente, pero si puede ocurrir durante el curso del proceso, en que la víctima se constituya en parte civil en el proceso penal, o a la finalización, de acuerdo con el resultado del mismo.
V.- En la última década, a medida que los costos de los litigios siguen aumentando a un ritmo cada vez mayor, los médicos, los prestadores y las aseguradoras han buscado alternativas menos costosas a los litigios tradicionales, sin darse cuenta de que ya hace tiempo lo tienen delante de sus ojos.
VI.- Uno de los métodos alternativos de resolución de disputas más populares es el uso de la mediación. El costo y el tiempo involucrados en llevar a cabo una mediación deberían ser mucho menores que los de un juicio tradicional. Muchas legislaciones provinciales han promulgado leyes para apoyar el uso del proceso de mediación, además de la existencia de una ley nacional.
En general, estas leyes reconocen a los mediadores como un tipo distinto de proveedor de servicios legales y aseguran que las declaraciones hechas durante una mediación sean privilegiadas y no puedan usarse en el juicio, si la mediación no tiene éxito. Es decir, si no se llega a un acuerdo.
Además, muchos tribunales en todo el país a nivel provincial requieren que las partes participen en un esfuerzo de buena fe para mediar en su disputa antes de que el caso pueda proceder a juicio.
VII.- Sin embargo y pese a la existencia del método, varios factores conspiran contra el logro de un mayor éxito en el resultado: multiplicidad de partes, aseguradores con distinta visión y situación económico-financiera, informes de riesgo médico-legal opuestos, discapacidad del asegurado para reconocer su responsabilidad, técnica de los mediadores a veces inexistente, instrucciones de los abogados de las aseguradoras para que “no abran la boca”, o que no le piden instrucciones al asegurador o que el asegurador no se las da nunca, o hasta el propio régimen dictado por el organismo de control (Superintendencia de Seguros de la Nación) entre otros.
Aunque cada mediación es diferente, y diferentes mediadores emplean a veces sus propios métodos para llevar a las partes a una resolución de mutuo acuerdo, la estructura más conveniente para una mediación sería que los componentes de las partes (reclamantes y reclamados) deberían comenzar en una conferencia conjunta con el mediador, luego, de que explique el propósito de la mediación a las partes y comente las reglas básicas sobre cómo procederá durante la misma.
Estas reglas generalmente implican actuar de buena fe e intentar considerar los argumentos y la posición del lado opuesto. A veces, el mediador permitirá que cada parte haga una breve declaración durante esta sesión general, destacando lo que esa parte ve como las fortalezas de su caso o las debilidades en la posición de la parte contraria.
Sin embargo, muchas veces los abogados de los reclamantes y de los reclamados instruyen a sus clientes para que “no hablen” y son ellos los que se transforman en los “relatores” de lo que pueden considerar motivo de reclamo de un lado, y del otro. Muchas veces los abogados llegan a ése momento sin tener una idea clara de porqué están allí. ¡Somos malísimos los abogados hablando de Medicina!
Después de esta sesión conjunta, la mediación debería dividirse en dos o tres grupos privados donde cada parte hablara con el mediador por separado. Esto nunca se ve.
En este punto, el mediador debería tener el papel de realizar una función en la que se transmiten de diversas maneras, mensajes entre las diferentes partes. El beneficio de este enfoque sería que el mediador pudiera evaluar qué tipo de mensaje será más efectivo para unir a las partes.
Después de varias rondas de ofertas de conciliación, el mediador normalmente puede auto determinar si es probable que se llegue a una resolución y qué cantidad se necesitará para resolver el caso o qué mensajes adicionales se deberían transmitir para llevar el caso a una resolución. Pero eso tampoco acontece con asiduidad.
Más vale se ofrece un “Cierre sin acuerdo y en todo caso siguen hablando entre los abogados, y si llegan a un acuerdo, me avisan y la reabro”. Fin de la historia. Una pena, pues la propia ley autoriza a que los mediadores tengan a su lado un experto en la materia, para que también los asesore a ellos sobre lo que las partes quieren.
VIII.- El beneficio de este enfoque sería que el mediador pudiera evaluar qué tipo de mensaje será más efectivo para unir a las partes. Después de varias rondas de ofertas de conciliación, el mediador debería poder determinar si es probable que se llegue a una resolución y qué cantidad se necesitará para resolver el caso, o qué mensajes adicionales se deben transmitir para llevar el caso a una resolución favorable para todos.
El otro beneficio de una mediación en el contexto de mala praxis médica es que las partes (La ley que la creó la define como “el acercamiento de las partes”) tendrían la oportunidad de comunicarse directamente de una manera que normalmente el proceso judicial no lo posibilita, durante el litigio.
Una vez que se presenta una demanda, los abogados que representan al paciente/demandante y al proveedor de atención médica/acusado dejarán en claro a sus clientes que no deben comunicarse con nadie más sobre el caso. Por lo general, es aconsejable que las partes permitan que todas sus comunicaciones fluyan a través de su abogado, ya que se podría utilizar una declaración errónea durante el juicio para cambiar el caso.
Sin embargo, en el contexto de una mediación, las partes podrían comunicarse directamente de una manera que de otro modo no será posible. Todo se volvería más corto, y económico. Sin embargo, la noticia que más alegra al médico es que a partir de la segunda audiencia de mediación “ya no es necesario que concurra” Su patrimonio está en juego, pero él no se encuentra cómodo en ese ámbito, ya sea real o virtual. Lo ven como una pérdida del día de trabajo.
IX.- En un caso reciente que involucró una lesión inusual a un paciente debido a una circunstancia imprevista, la familia del paciente y el proveedor de atención se sumergieron firmemente en sus posiciones en el caso. Sin embargo, la familia del paciente finalmente decidió resolver el caso después de enterarse de que la forma en que su ser querido había sufrido una lesión había llevado a la entidad de atención médica demandada a capacitar a su personal y modificar políticas internas.
Para esta familia, el monto monetario del acuerdo fue menos importante que el cierre que fue posible al enterarse de que se tomaron medidas para evitar un accidente similar en el futuro. Este tipo de contraprestación de una menor pretensión monetaria, y a veces hasta de un desistimiento es algo que de otro modo no se puede obtener a través de una demanda y es un aspecto positivo que define el uso de la mediación, pero para saberlo hay que estar intercomunicados.
X.- Cuando un caso procede a través de un juicio, en última instancia, es un juez quien determina el resultado de un caso. En una mediación, las partes tienen la oportunidad de ejercer control sobre cómo se decide su caso. Sin embargo, al igual que un juicio, la mediación presenta una oportunidad para que las partes presenten su versión de la disputa y sean escuchadas por una parte neutral. Aunque la mediación no es una panacea que pueda curar todos los males del panorama actual de litigios por mala praxis médica, es una herramienta útil para resolver casos difíciles que, de otro modo, se dejan para vaya a saber cuándo, en manos de un juez.
Evalúo que es una herramienta que podría usarse mejor, y ser los médicos los que lo exijan a sus aseguradores, y soportaran “ir más de una vez”, organizar su agenda de trabajo para ello. ¡Al fin y al cabo, es su patrimonio y su prestigio!.