La judicialización de la salud ha sido definida como “llevar a los estrados judiciales temas no estrictamente judiciales, que se podrían resolver de otra manera, por lo general, desde la política”.
Dentro de esta judicialización de la salud, la cobertura de medicamentos especiales, son motivo de numerosas demandas judiciales en todos los subsectores del fragmentado sistema argentino de salud.
Existe un amplio consenso de que este fenómeno tiene múltiples aspectos negativos, pero sin duda, el más destacable, es que introduce distorsiones en la implementación de políticas públicas comprometiendo la sustentabilidad de los sistemas, forzando una ineficiente asignación de recursos limitados sin tener en cuenta el perfil de costo efectividad de los tratamientos ni la evidencia que avala su uso.
No obstante, algunos sostienen que es una legítima respuesta ciudadana frente a las fallas de los Estados, que evidencia las limitaciones de las políticas sanitarias y la necesidad de actualizar los programas sanitarios y las guías clínicas actuales.
Resulta importante diferenciar aquellos casos donde se requiere al Estado hacer efectivo el acceso a medicamentos esenciales para salvaguardar la vida y dignidad humana y aquellos otros donde se pide a un tribunal de justicia que obligue al Estado a proporcionar medicamentos específicos para dolencias concretas, habitualmente de alto costo y bajo protección de patente. En este segundo grupo de casos se detecta la participación de actores exógenos que asocian las demandas legítimas de pacientes y familiares con agendas de tipo comercial.
Si bien el inicio de expedientes judiciales puede comprender todo tipo de demandas referidas a la salud, la importancia y gravedad de esta judicialización en particular refiere al inicio de procesos por vía de amparos (artículo 43 de la Constitución nacional) con el objeto de obtener respuesta a reclamos por enfermedades o prácticas no contempladas desde diferentes aspectos: por no estar incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), por tratarse de medicamentos de alto costo (MAC), tratamientos en el extranjero o por algunas inequidades en relación con el lugar o tipo de cobertura que posee el enfermo, y por la falta de integración de los distintos subsectores del sistema de salud en el sistema.
En la Argentina el punto de inflexión de los amparos de salud se produjo a partir de la reforma constitucional de 1994, por cuanto antes de esta fecha no estaba garantizado en modo expreso el derecho a la vida, y como despliegue de este género el derecho a la salud. Por su parte, la doctrina de la Corte, sin decirlo, fue perfilando la creación de un tipo de amparos, conocidos como los “amparos de salud” al diferenciarlos del resto de pretensiones encauzadas por esta vía, atenuando las condiciones de admisibilidad, por la gravitación y trascendencia de los valores en juego.
Desde un punto de vista procedimental, la acción de amparo está normativamente contemplada como un proceso expedito, rápido y simplificado, a través del cual se da debido resguardo a derechos constitucionalmente protegidos que se encuentran restringidos o amenazados en su goce o ejercicio, y respecto de los cuales no existe un medio judicial más idóneo para su protección.
A partir de la reforma constitucional de 1994 (cfr. Art. 43 CN), quedó claro que no requiere del agotamiento previo de otras instancias administrativas y/o judiciales. Es importante aclarar que, el proceso de amparo constituye un procedimiento rápido y expedito, aunque no deja de ser un proceso de conocimiento sometido de “bilateralidad” que reconoce la existencia de dos partes contrapuestas y salvaguarda el derecho a ser oída de la demandada.
Por el contrario, las medidas cautelares se dictan, por definición, “inaudita parte”, esto es, sin dar intervención a la parte contraria a la que las reclama. En general, el proceso de amparo es iniciado conjuntamente con una medida cautelar. De esta manera, a partir de la obtención de esta última, se busca obtener un anticipo de respuesta favorable a la pretensión de fondo de manera rápida y en tiempo oportuno que, si bien es provisoria resulta de difícil o imposible retractación posterior.
Una característica de este “tipo” de amparos de salud es la posición del Estado Nacional y de las autoridades locales, como garantes del servicio de la salud, que no se limita a un deber de control de cumplimiento de normas, sino que exige de estas autoridades acciones positivas que operativizan los principios y derechos constitucionales y los compromisos internacionales asumidos. Según la justicia, el Estado, aun cuando no ha sido demandado directamente, es responsable subsidiario ante reclamos por falta de cobertura, intentando así proteger el derecho de la salud consagrado en el art. 75 inc. 22.
Así, el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria de manera que si el financiador directamente demandado, sobre quien recae la obligación primaria de dar cobertura, no puede hacer frente a su obligación asumida y brindar una adecuada atención a su beneficiario/afiliado, es el Estado Nacional quien no puede desatenderse de su deber de suplir con acciones positivas tal déficit siendo la máxima garantía en lo que a Derecho a la Salud se refiere.

IMPACTO DE LA JUDICIALIZACIÓN
La judicialización de la salud es un problema serio en nuestro país y si bien no se cuenta con una estadística confiable, se estima que las demandas en salud crecen aproximadamente un 10% anual con un gasto aproximado de $ 4.800 millones de pesos/año en el 2010.
Según un estudio exploratorio publicado en el 2016, durante el período 2011-2014 se presentaron 5.869 recursos de amparo de salud en Tribunales radicados en la Ciudad de Buenos Aires del fuero Civil y Comercial Federal. Se observó que el 3,6% fue contra Ministerio de Salud de la Nación/Estado Nacional, 38% contra Obras Sociales Nacionales, 10% contra INSSJyP, 41% contra EMP, Mutuales y Asociaciones Civiles, el 4% contra Obras sociales con ley específica y el resto contra otros financiadores como Ministerio de Salud y obras sociales provinciales.
Es decir que aproximadamente el 80% de los amparos se concentró contra OSN y EMP. El 8,1% de las demandas fueron presentadas contra más de una institución, donde el Estado Nacional fue el principal codemandado, seguido por las OSN (en los casos donde se realizaba derivación de aportes a una EMP). Durante los últimos años se evidencia un aumento sostenido de los reclamos en dicho período, y la mayor cantidad en el año 2014. Entre 2011 y 2014 la cantidad de amparos presentados aumentó un 64%.
Con respecto al resultado del fallo en 1ª instancia, en el 79% de las causas los jueces dieron lugar al pedido y en el 7,6% dieron lugar al pedido en forma parcial, en conjunto equivalen al 86,7% de los casos con fallo favorable al demandante. En el 6,7% de los casos se denegó el pedido y en un 2,9% se llegó a un acuerdo entre partes. El resto de los casos se tornaron abstractos, aún con fallo favorable, por fallecimiento del demandante.
Los reclamos por medicamentos fueron unos de los principales objetos de la demanda. El 21% de los casos analizados correspondieron a medicamentos, cifra que puede ampliarse si se considera que reclamos como los de fertilización asistida, las cirugías y las internaciones en general incluyen el tratamiento con medicamentos. Se encontró que el 86,4% de los medicamentos reclamados se encontraba aprobado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), el 6,8% no se encontraba aprobado para la prescripción indicada (off label) y el 4,5% no contaba con ningún tipo de autorización (y tenía evidencia científica débil o nula).
Los resultados de este ejercicio permiten afirmar que el 83% de los tratamientos con medicamentos costaban en promedio $ 59.000 (u$s 9.800, considerando un dólar a $ 6) con un rango entre $ 17.878 (u$s 2.979) y $ 160.260 (u$s 26.000), según se tratara del costo mensual de tratamiento o costo total del tratamiento. La mayoría de ellos eran para enfermedades crónicas, cáncer y enfermedades congénitas, que incluían pedidos de drogas consideradas de Alto Costo (azacitidina, interferón pegilado, adalimumab, fingolimod, gamaglobulina, axitinib y rituximab).
En otro análisis publicado sobre la situación judicial de las obras sociales, el Departamento de Sindicatura de la SSSALUD que realiza el control de legalidad de las Obras Sociales a través de las áreas prestacional, económico financiera, social y judicial ha reportado que en el año 2010 se iniciaron 1.520 amparos de los cuales, el 30% fueron por medicamentos.
Una de las vías de financiamiento de tratamientos de alto costo del Ministerio de Salud es la Dirección de Asistencia Directa por Situaciones Especiales (DADSE) (transferida desde 2020 al Ministerio Desarrollo Social) que otorga subsidios personales para la adquisición de medicamentos e insumos de tecnología biomédica en aquellos casos en los que se acredite la situación de alta vulnerabilidad y cobertura pública exclusiva de la persona que lo solicita, complementando sólo en casos excepcionales la atención que corresponde a los distintos sistemas en vigor de las jurisdicciones y organismos específicos.
Al respecto, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social informó que el crédito presupuestario para el año 2019 fue de $ 2.117.710.373,00 cubriendo 885 subsidios de alto costo 5.131 subsidios directos de bajo costo para atender tratamientos ambulatorios entre enero y marzo de 2019. Durante el período 2018, por vía de amparos se resolvieron un total de 172 casos por DADSE. El gasto total de las prestaciones bajo amparo judicial por DADSE durante ese período fue de aproximadamente $ 240.000.000 en 175 medicamentos y 16 insumos. El 92% del gasto fue en medicamentos, en su mayor parte, especiales.
El recurso al sistema judicial como mecanismo para hacer efectivo el acceso a medicamentos y tratamientos que los individuos no han podido obtener por las vías habituales es un fenómeno complejo, multicausal y creciente, que tiene pocas posibilidades de resolverse a corto o mediano plazo. Dentro de este proceso, los medicamentos especiales representan uno de los principales motivos de inicio de amparos. Si bien no se tienen datos fehacientes de Argentina, si consideramos que en el año 2014 se pre- sentaron 1.855 amparos en salud en la Capital Federal, que hay un incremento de entre 10-20% por año y que alrededor del 20% de esos amparos es por medicamentos, existían sólo la Capital Federal, entre 660 y 1.100 amparos por medicamentos para el año en curso. Esta utilización sistemática puede derivar en un uso irracional e ineficiente de recursos limitados dando lugar a que se tomen decisiones sanitarias independientemente del costo efectividad o la evidencia que avala el uso de las intervenciones que intenta garantizar a las personas agravando la crisis del sistema de salud.

 

1) Prof. Salud Pública FCM UNL - vassalloc@gmail.com 2) Médico - H. Alemán y miembro de la CONETEC