NUESTRA LEGISLACION

Adopta la posición de resarcir “el daño”, no el acto antijurídico que lo causa.
El Código Civil es claro en su artículo 1.067: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo culpa o negligencia”.
La “ilicitud” existe con independencia del daño que causa, una conducta es mala “en sí” porque contraviene normas legales, reglamentos o aún reglas socialmente aceptadas de conducta: hasta la oposición a “la moral y las buenas costumbres” puede hacer “ilícito” un acto. Pero la ilicitud es un prerrequisito: no basta por sí sola.
Sólo cuando un acto ilícito causa daño se transforma en “acto ilícito punible” y por ende resarcible (genera derecho a la indemnización).

UN EJEMPLO DE RESPONSABILIDAD PENAL

En el Derecho Penal se sancionan conductas, con independencia del daño que hayan causado, un ejemplo: quien intente asesinar por odio racial o religioso y falle en el intento sin que la víctima se entere, no causa daño pero comete el delito de homicidio calificado en grado de tentativa por el que puede ser condenado hasta a 20 años de cárcel pero, la víctima (que recordemos ni se enteró e imaginemos que murió tiempo después sin enterarse) no tendrá derecho a un solo peso de indemnización.

OTRO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Paralelamente, una conducta apenas descuidada (negligente) de quien tiene a su cargo controlar rutinariamente las prevenciones contra incendio de un gran edificio y lo hace durante años comprobando que el sistema “siempre” está bien. Un día no lo controla, se produce un siniestro que no puede ser evitado porque ese día y por primera vez en años el sistema se descompuso: le cabría una condena de cientos de millones de pesos.

EL EJERCICIO DE LA MEDICINA

La responsabilidad civil médica no difiere de la general.
El acto médico “Ilícito“es igual a “acto imperito”: ejecutado en forma defectuosa, por acción u omisión, diferente a lo que la ciencia médica considera correcto en el momento de ser realizado.
Pero, para que ese acto imperito sea indemnizable debe causar daño al paciente.

¿QUE ES EL “DAÑO”?

El Código Civil lo define como “causar a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, directamente en las cosas de su dominio o posesión indirectamente por el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades”. Actualmente se la considera un tanto anticuada, por lo que se amplía la parte no material (“facultades”) a todo “menoscabo de intereses legítimos” entre los que se encuentra la salud, la integridad física, psicológica, moral, el honor, la intimidad, entre otros.
La definición es amplia, pero tiene requisitos adicionales: que el daño sea “cierto”: un menoscabo actual comprobable y cuando se trata de daños futuros sean “prolongación inevitable o previsible del daño actual ya sucedido” o “consecuencia necesaria” del hecho, y no una contingencia meramente hipotética o temida (o inventada por quien demanda).
Un tema de discusión, teórica más que práctica, es el daño “mínimo” o “ínfimo” que para algunos no debe ser indemnizado y para otros sí, pero en proporción a su entidad que, por ser baja generaría reparaciones de, por ejemplo entre $ 10, 100 y a lo sumo 1.000, por las que casi nadie litigaría.

¿COMO EVALUAN EL DAÑO NUESTROS TRIBUNALES?

En general no son “generosos” con los montos indemnizatorios, cuando llega el momento de poner cifras suele imponerse la cautela (existen excepciones, pero no son la regla). Si bien se dictan sentencias por montos elevados lo son solamente en casos de pérdida de la vida o discapacidades permanentes.
Nuestros jueces saben que cuando el indemnizado obtiene más que la reparación del daño y pasa a enriquecerse, el infortunio se hace “deseable”, los litigios se multiplican y se desarrollan conductas viciosas.
Cuando se trata de indemnizar daños menores, los montos son decididamente bajos.

¿Y QUE DEMANDAN Y POR QUE LOS ACTORES DE JUICIOS DE “PRAXIS”?

Podemos dividirlos en dos grupos: los “realistas” y los “creativos”.
Son “realistas” aquellos que reclaman por daños “ciertos” (muerte o lesiones comprobables) suelen pedir cifras elevadas pero finalmente aceptan indemnizaciones que guardan correlación con la jurisprudencia imperante disminuida por el coeficiente (negativo) de las posibilidades de perder. Este grupo, si bien es el que se “lleva la plata de las indemnizaciones” no genera un desequilibrio para el sistema, es la causa por la que existe la cobertura del riesgo: pagar las indemnizaciones por los errores médicos (errores en el tratamiento o aun errores en la administración del riesgo como no llevar documentación clínica de un modo aceptable).
El problema son los “creativos”, a los que también llamo “impúdicos” porque exhiben sin vergüenza su propia sinrazón.
A diario vemos demandas en las que pretenden indemnizaciones iguales a varias vidas por simples o imaginados “errores diagnósticos” o porque el resultado fue malo.
Cuando le preguntamos “cual es el daño” responden “el error diagnóstico” o “porque el paciente falleció”. Parecen ignorar que el mero “error médico” no es indemnizable si no causa “daño” y que éste debe ser “cierto”: no “ínfimo” ni “hipotético” ni que el mal resultado no es indemnizable si no hay error médico que lo causa.
En casos de pacientes atendidos por múltiples prestadores, en los que se denuncia impericia en un acto médico realizado en un establecimiento en particular vemos cómo alegremente son demandados todos los sanatorios, con el fundamento en que “es responsable porque intervino” o “nosotros metemos a todos en la bolsa”.
Los “impúdicos” parecen haber leído códigos y jurisprudencia de otro país, ya que ni aún probando los hechos que invocan pueden obtener una sentencia favorable.
Lamentablemente los tribunales son generosos cuando se trata de conceder beneficios de litigar sin gastos o eximir de costas, estimulando estas aventuras procesales que, por vía de costos judiciales y reservas técnicas consumen más recursos que las indemnizaciones.

¿QUE HACER?

Cuando la demanda es tan defectuosa que ni aun probando los hechos afirmados podría prosperar, pedimos sanciones por temeridad procesal contra el colega, no en forma genérica sino puntualizando los elementos que señalan que inevitablemente debe tener conciencia de la propia sinrazón.
En un caso, particularmente patético, donde el cliente fue demandado por $500.000, por un error diagnóstico que la misma demanda reconoció que no causó ningún daño resarcible (al amparo del beneficio de litigar sin gastos, obvio) reconvinimos por el monto de las costas que deba soportar nuestro cliente con fundamento en que el actor abusa del derecho (art. 1071 del C. Civil) de litigar sin gastos.
No tengo grandes esperanzas de que estos planteos sean prontamente acogidos: son demasiado novedosos y la novedad no es bienvenida en los tribunales (nacionales o extranjeros) pero, a fuerza de ser reiterados y con la ayuda de los litigantes “impúdicos” confiamos en lograrlo.