La prestación del servicio de salud cambió radicalmente en las últimas décadas. Ya no tiene vigencia el antaño médico de familia. Antes la relación era del médico con el paciente. Ahora, la relación es del Equipo de Salud con el Paciente. En relación a la responsabilidad civil por el daño médico, los profesionales del equipo de salud, como los establecimientos asistenciales, obras sociales, medicina prepaga y otros, forman parte de la cadena de responsabilidad en los casos de juicios originados en la praxis médica.
La Constitución Nacional reconoce el derecho a la salud de forma implícita (art. 33 C. N.) y de forma expresa a través del bloque internacional de DDHH (art. 75, inc. 22 C. N.).
El Estado presta la asistencia sanitaria de manera directa (hospital público) y delega en la seguridad social (obras sociales) y en el sector privado (consultorios, sanatorios, clínicas, medicina prepaga) la asistencia sanitaria a los trabajadores y sus grupos familiares (entre otros) y a los particulares, respectivamente.
Existe mala praxis en el área de la salud, cuando se provoca un daño injusto en la persona humana como consecuencia de haber obrado el profesional sanitario con imprudencia o negligencia o impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.
Entre las especialidades médicas más demandadas judicialmente están: guardia médica, cirugía, cirugía estética, anestesia, ortopedia y traumatología, obstetricia, terapia intensiva; más enfermería y odontología. Entre los asuntos base del reclamo por daño médico están: el error médico, el diagnóstico, el tratamiento, el equipo médico, el óblito, la infección intrahospitalaria, la pérdida de chance, la prescripción de medicamentos.
El médico debe ajustar su accionar profesional a un cúmulo de obligaciones que se originan en la ética médica, la deontología y la bioética, en el ordenamiento jurídico y en la ciencia médica. Si su actividad conforma esos tres grandes bloques normativos, se verá exento de todo reclamo judicial fundado.
El médico se vincula con el paciente mediante un “contrato de prestación de servicios médicos”, a través del cual, el facultativo se compromete a brindar un servicio esencial para el ser humano y la humanidad toda: prevenir, curar, ayudar, cuidar, aliviar, acompañar, etc., a la persona enferma.
En derecho se clasifica a las obligaciones de los profesionales de la salud en “obligaciones de medios” (se deben adoptar los medios idóneos para intentar la cura del paciente) y “obligaciones de resultados” (se promete un resultado determinado: la cura del enfermo). Sostenemos que el médico asume “obligaciones de medios: ‘obligaciones de conducta éticas, jurídicas y científicas adecuadas’ y no obligaciones de resultado”.
En materia de responsabilidad profesional médica, de la jurisprudencia dictada en los juicios por mala praxis médica, se pueden extraer las siguientes reglas: a) La medicina no es una ciencia exacta; b) La ciencia médica tiene sus limitaciones; c) En los tratamientos clínicos o quirúrgicos de las enfermedades existe siempre un álea (un riesgo); d) El facultativo tiene discrecionalidad para optar entre los tratamientos médicos aprobados por la ciencia médica; e) El galeno no puede prometer el resultado de su intervención profesional: salvar la vida del paciente o curarlo de su enfermedad; f) El médico debe conocer la composición química de los medicamentos que prescribe; la prescripción de los medicamentos debe ser racional; g) El correcto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales; h) La responsabilidad profesional médica se juzga conforme a lo normado en los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil; i) El damnificado (el paciente) debe probar la culpa médica. El profesional de la medicina debe colaborar para que se arribe en el proceso judicial a la verdad material.
La responsabilidad de la obra social como la de la empresa de Medicina Prepaga deriva de sus funciones específicas, y obligaciones primordiales, que consisten en la prestación médica integral y óptima, y su adecuado funcionamiento, que no se cumple tan solo con la yuxtaposición de los agentes que las integran y los medios empleados, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente.
Las instituciones sanitarias del subsector privado tienen derecho a la actividad comercial lícita, a la ganancia económica y a la seguridad jurídica. Por ser el servicio de salud, un bien esencial a la humanidad, deben regir su actividad por valores y principios éticos, y asumir un firme compromiso de responsabilidad social y solidaria. Los establecimientos sanitarios deben adecuar progresivamente sus estructuras físicas, sus sistemas organizacionales y los recursos humanos, a estrictos niveles de calidad, en resguardo de la seguridad de los pacientes y de los trabajadores del equipo de salud.
La responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales (también de las obras sociales y la medicina prepaga) se fundamenta en que el contrato que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye una estipulación en favor del tercero (art. 504, Cód. Civil) o sea, del paciente que requiere asistencia y/o internación en el establecimiento sanatorial; de la cual emerge una responsabilidad contractual directa, que descansaría “en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico”. Este “deber de seguridad” a su turno, puede hallar adecuado fundamento en el principio de la “buena fe” contractual del art. 1198, 1ª parte del Cód. Civil.
Si bien el paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, tiene también una acción directa en el mismo caso contra la entidad estipulante, en razón del contrato de asistencia.
Esta responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes (art. 1113, Cód. Civil), pues la dependencia se configura por las órdenes o instrucciones que aquél imparte a éstos en la función que les delega o encomienda. Si bien puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio, no puede juzgarse al médico dependiente de éste en cuanto al ejercicio de su actividad profesional cuya independencia científica y técnica es incompatible con la idea de que pueda subordinarse a órdenes de las autoridades del establecimiento en el acto médico.
Entonces, existe la figura jurídica denominada “estipulación favor de tercero” (art. 504 C.C.), cuando una persona denominada estipulante (sanatorio, clínica, otras), actuando en su propio nombre obtiene de otra, llamada promitente (el galeno), la promesa de ejecutar en beneficio de un tercero o beneficiario (el paciente), una determinada prestación. Lo fundamental es que el compromiso, la estipulación, realizada entre las dos personas (jurídica y física) se hace en el interés ajeno del paciente, quien no interviene en el acto, pero que es titular del crédito, es decir de la obligación o prestación.
La obligación de seguridad, a su vez, se fundamenta en el hecho de que como el establecimiento asistencial se vale de la actividad de los médicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones, responde por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, pues no interesa al acreedor que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para sus fines. En consecuencia, ante el incumplimiento del débito asistencial se debe responder, y la obligación de seguridad, con adecuado fundamento en el art. 1198 del Cód. Civil, hace nacer el deber de preservar al paciente de los daños que se puedan originar por deficiencia de la prestación prometida.
El deber de reparar tiene fundamento constitucional: el principio alterum non laedere o prohibición de dañar (arts. 19 y 33 C. N.).
Todo hombre tiene el derecho inalienable a la seguridad jurídica, consistente en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario.
Los profesionales sanitarios y las instituciones de la salud tienen derecho a la seguridad jurídica.
El sector médico sostiene que es objeto de una “industria del juicio” con base en la llamada “mala praxis médica”. Profesionales e instituciones sanitarias tienen derecho a reclamar al Poder Legislativo se dicten las medidas que los protejan frente a lo que consideran ataques injustos. Ello está bien. Es connatural a la democracia la existencia de conflictos. Ante el conflicto, el sector médico reclama porque considera que se ve vulnerado su derecho a la seguridad jurídica. El legislador deberá sopesar los intereses y derechos en juego y sancionar las normas jurídicas que más se ajusten al valor justicia.