LAS LEYES Y SU REGLAMENTACIÓN

Tendemos a creer que una vez que “sale la ley” es exigible ante los tribunales.
No siempre es así, a veces es necesario que el poder ejecutivo las reglamente.

Existen tres tipos básicos:
1. Las que no la necesitan, por ejemplo: los Códigos Penal, Civil, Comercial y los de Procedimiento.
2. Las que pueden serlo, pero si no lo son igual tienen vigencia (aunque remitan parcialmente a una reglamentación que nunca se dicte). En este grupo está casi todo el articulado de la ley de derechos del paciente.
3. Las que deben serlo como requisito indispensable de aplicación, como la que dispone la creación de un organismo del poder ejecutivo: si el presidente no dicta el decreto y le asigna funciones y presupuesto no adquiere vigencia real.
Estos son los tipos puros.

Pero existen dos “impuros” o “no ortodoxos”:
1. Puede ser muy útil para subsanar problemas “de técnica” de la ley (ocurrió con la de derechos del paciente).
2. Y otro muy previsible: la ley no reglamentada influye en los fallos judiciales.

LAS ENFERMEDADES POCO FRECUENTES

Recientemente fue lanzada una campaña para promover el tratamiento de la esclerosis lateral amiotrófica (ELA) que mató al muy querido “Negro” Fontanarrosa y padece, con un tiempo de supervivencia llamativo, Stephen Hawking.
Y puso al descubierto un déficit legal: la enfermedad ya tiene su ley desde hace tres años: la Nº 26.689 de enfermedades poco frecuentes (EPF) que comprende la ELA, junto con la fenilcetonuria, hipotiroidismo neonatal, fibrosis quística, galactocemia, hiperplasia suprarenal congénita, deficiencia de biotinidasa, retinopatía del prematuro, chagas, sífilis y cualquiera otra que afecte a menos de 1 a 2.000 personas (a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante la ley 4307).
Pero no tiene “reglamentación” por lo que no resultaría (el condicional es adrede) exigible.

LEYES SANITARIAS Y REGLAMENTACIÓN

La reglamentación puede considerarse conveniente debido a que el sistema de Obras Sociales y Medicina Prepaga son controladas por el Poder Ejecutivo mediante la Superintendencia de Servicios de Salud y el Congreso prefiere que la incorporación al PMO quede a cargo de quien la aplicará. Y porque la atención por los sistemas públicos, son de jurisdicción provincial.
Por eso “instruye” a la “autoridad de aplicación” a incluirla entre las prestaciones mínimas obligatorias. Y al Ministerio de Salud a “coordinar” con las autoridades provinciales.
Y aquí comienzan los problemas.
¿Qué ocurre si el Poder Ejecutivo no acata la directiva del Legislativo?.
En los hechos nada, o muy poco, más aún: algún diputado opositor se lo echará en cara al jefe de gabinete de ministros cuando asista al congreso.
Las “soluciones constitucionales” son inviables:
Promover juicio político y destituir a la presidente por “mal desempeño” al no acatar las directivas del congreso.
O disponer la intervención federal a una provincia (o a la ciudad de Buenos Aires) si no las atienden por el sistema público.

EN QUE CUESTIONES ES IMPRESCINDIBLE LA REGLAMENTACIÓN Y ¿EN CUALES NO?

La cuestión de las jurisdicciones es constitucionalmente clara: la administración de la salud es considerada “facultad no delegada” por las provincias y por ello el Congreso nacional no puede imponerles conductas, sólo sugerirles “coordinar” con el Ministerio de Salud.
Pero para la aplicación a las obras sociales y prepagas podría incorporar las enfermedades directamente a las prestaciones mínimas, tal como lo hizo con las de discapacidad en el art. 28 de la ley 23.661 y en la gran mayoría de los derechos del paciente.
¿Porque el Congreso no lo hace si tiene el mecanismo apropiado?
Supongo que considera correcto que quien en definitiva aplicará la ley, sea quien dicte las resoluciones de la Superintendencia de Servicios de Salud, que establezcan el listado de prestaciones específicas, las sanciones, formas de control, sistema de reclamos, y maneje la oportunidad económica, no olvidemos que toda prestación médica supone imponer egresos a los financiadores.
Por eso en el art. 3º de la ley “encomienda” a la autoridad de aplicación… “promover”, “propiciar”, “elaborar” “fortalecer” o “contribuir” a los 21 objetivos de la norma y en el 6º limita las prestaciones a “las que determine la autoridad de aplicación”.
Es una ley 100% sujeta a reglamentación que a tres años de su sanción sigue sin reglamentar.

¿Y SI NO SE REGLAMENTA?

El razonamiento elemental dice “si no se reglamenta no entran en vigencia los derechos que establece”.
Pero no es un principio eficaz, sobre todo en materia de enfermedades cubiertas o no cubiertas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (competente en los amparos contra Obras Sociales y Prepagas) tienen dicho desde hace tiempo que el derecho a la salud es naturaleza constitucional por la incorporación del art. 75 inciso 22 a la Constitución de los tratados sobre derechos humanos que así tienen “jerarquía constitucional”: mayor que las leyes ordinarias y los decretos del poder ejecutivo.
Y que el PMO es “sólo el mínimo” de las prestaciones que están obligadas a prestar los financiadores.
En consecuencia cualquier otra prestación de salud que sea “necesaria” para preservar la salud y que tenga un cierto “respaldo científico” puede ser impuesta a los financiadores por vía del recurso de amparo.
Por esta vía debieron dar cobertura a la fertilización asistida, cirugía bariátrica, tratamientos nuevos para la diabetes y varias otros, mucho antes del dictado de las leyes especiales.
Con estos antecedentes es fácil inferir que si un paciente que sufre una EPF, por ejemplo ELA o cualquiera otra de la ley 26.689 interpusiera un recurso de amparo demandando su financiación: le sería concedido con el sólo requisito de demostrar que se encuentra “en protocolo” y que el tratamiento que pide es científicamente correcto. En esos casos la ley 26.689 sería incorporada a los fundamentos aclarando que la vigencia efectiva del derecho a la salud no puede ser subordinada a la morosidad burocrática del Poder Ejecutivo.

REGLAMENTACIONES PENDIENTES

La ley de medicina prepaga tiene pendientes los sistemas de costos, el cuerpo de síndicos, auditores y veedores, el padrón, con la distribución territorial, datos patrimoniales, financieros, contables, estructura orgánico-funcional y los muchos otros que establece el artículo 5º.
La de derechos del paciente, las nomenclaturas generales de las patologías para ser utilizadas en la documentación clínica pero, su técnica legislativa deficiente obliga a la Corte Suprema a aclarar por vía judicial los límites de la muerte digna no resuelta previamente por el paciente y quizás la prohibición de los representantes de rechazar tratamientos curativos.
Los enumerados no son los únicos, existen otros que por razones de espacio no mencionamos.

EXHORTACIÓN

Sr. Ministro de Salud y Sra. Superintendente de la Superintendencia de Servicios de Salud: por favor cumplan con su tarea reglamentaria con buena técnica legislativa y en un plazo razonable.
Los pacientes y el sector salud lo merecen.