En poco más 60 días más el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación estará en plena vigencia, salvo que algún acontecimiento extraordinario la postergue. En el número anterior, marzo de 2015, habíamos dado unas primeras nociones acerca de la influencia que el nuevo cuerpo legal tendrá sobre el Consentimiento Informado para Actos Médicos e Investigaciones en Salud a partir del 1 de agosto de 2015. Hoy tratamos de completar una primera visión.
Primeramente diría que los médicos y las instituciones deberán no sólo “abrir su mente” y estar dispuestos a documentar su obligación de informar a los pacientes, sino que también deberán estar dispuestos a brindar y documentar esa información, a otras personas que no sean los enfermos.
Afortunadamente, según mi parecer, el nuevo Código facilita a los médicos e instituciones, la comprensión de quiénes son ésas personas a las que pueden brindar la información, siendo mucho más amplio y no tan estricto en el orden impuesto por el art. 6 de la ley 26.529, con la remisión que hace en su dec. reglamentario al art. 21. de la ley 24.193.
Tengo la sensación que el régimen anterior –aun vigente hasta el 1 de agosto de 2015– es de una estrictez formal propia de escritorios, y no interpreta la realidad que el médico debe vivir en el día a día. Los pacientes no van a curarse a un ministerio o a una escribanía, sino a un establecimiento público o privado.
Ahora el Código permite que el Consentimiento sea prestado por “representación” y no por “sustitución”, como lo hace la Ley de Derechos de los Pacientes, y de esa forma, como el Maestro Achával enseñaba, hoy hasta el amigo, o el allegado, o el conviviente (sin especificar el tipo de familia) podrá prestar el Consentimiento. Adviértase que hago hincapié en la partícula disyuntiva “o” y no en la conjuntiva “y”. No existe orden de prelación.
Todas estas personas podrán tomar decisiones en representación del paciente, respecto de su salud. Esta podrá ser ejercida de acuerdo con la gravedad del paciente, y siempre que exista para él una situación de emergencia.
En este punto el art. 59 del nuevo Código comete para mi gusto una “gaffe”, típica de nosotros los abogados: no distinguimos emergencia de urgencia. A mí los médicos me enseñaron ya hace mucho tiempo que son dos cosas distintas, y la diferencia está en el riesgo de vida inmediato.
Dicho equívoco consiste en que los representantes pueden decidir por el paciente en situaciones de emergencia con “riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud”, en cambio el médico en ausencia de todos los posibles representantes, sólo podría decidir en situaciones de “urgencia”. O sea que quien más sabe, puede lo menos. Entiendo que éste concepto debería ser revisado.
En realidad no es la primera vez que los abogados escribimos sin preguntar a los médicos, así como los médicos escriben sin preguntarnos a nosotros. Miren lo que han hecho con la definición de Infecciones Intrahospitalarias, y analicen cómo les está yendo en los Tribunales.
Si bien las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial se habrán de complementar con los principios de la ley 26.529 de Derechos de los Pacientes, respecto de los deberes de información y de obtención del consentimiento informado, ésta seguirá rigiendo para analizar la responsabilidad civil médica, en el caso de investigar si se cumplió o no con el deber y con el Código para analizar los límites del cumplimiento.
Por último una sugerencia a los médicos e Instituciones de salud: no den vueltas en vano; por favor acostúmbrense a cumplir con el deber de información. Cumplan y exijan, y no dejen de hacerlo y exigirlo: el cumplimiento de documentar el Proceso de Información. Seguro que podrán defenderse mejor.