El art. 43, 2do párrafo de la Constitución Nacional dispone, respecto de la acción de amparo, que:
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Tres categorías de legitimados quedan reunidas en la norma. Como principio, dos de ellas deberían ser iguales en derechos: afectados y asociaciones que propendan a fines o, en su defecto, preguntarnos por qué podríamos admitir diferencias entre unos y otras. Los fines serían protección del ambiente, de la competencia, del usuario y el consumidor en relaciones de consumo, y de los derechos de incidencia colectiva. En medio de ambas clases de legitimados, la norma aloja al defensor del pueblo, cuya función es poner coto a la Administración y ejercer “derechos difusos”, esto es, de la comunidad entera, o colectivos de algún subconjunto de integrantes; es decir, que está diseñado para llevar a la justicia lo que los particulares –las otras dos categorías- no podían, en ese entonces y como principio, llevar.
Cabe recordar que los derechos, originariamente subjetivos, fueron creciendo hasta abarcar los de incidencia colectiva, y por sobre todo los acordados explícitamente por el legislador, al principio como propiedad de un sujeto, fueron viéndose acompañados de otros implícitamente admitidos, esto es, fundados en la interpretación. Acreedor y obligado eran hace cincuenta años, en nuestro medio, los únicos potencialmente alcanzados por la cosa juzgada; pero, fueron viendo la llegada de derechos implícitos en las regulaciones estatales, y de sentencias con fuerte capacidad de afectar la esfera de derechos de quienes no son parte en el proceso. En igual dirección, el daño pasó de ser una afectación a la esfera de derechos a comprender también intereses a los cuales la ley tutela, convirtiéndolos en derechos de incidencia colectiva, precisamente porque se los admite como materia justiciable. El daño patrimonial pasó a ser acompañado por el afectivo, el estético, etc.
En este sentido, la actual reforma del Código Civil y Comercial de la Nación incluyó expresamente en su art. 14 en el propio código, además de los “derechos individuales”, los “derechos de incidencia colectiva”.
El derecho estadounidense tiene una herramienta para organizar procesos colectivos, la class action. Esta acción puede servir tanto para la acumulación de acciones individuales como también para constituir una clase activa que comparte un interés común indivisible. El proceso comienza con la identificación precisa de la clase, pronunciada por el juez mediante el acto conocido como certificación de la clase. Esa certificación no consiste en la individualización de los integrantes de la clase, que serán individualizados eventualmente por las características establecidas en la certificación. La clase debe ser a) tan poblada que resulte impracticable la reunión de sus miembros, b) compartir todos sus cuestiones de hecho o de derecho susceptibles de resolución judicial, c) tener los representantes de la clase, identificados también mediante la certificación, pretensiones (o defensas en el supuesto de la clase demandada) típicos a sus miembros y d) ser la representación adecuada. A ello se debe agregar una de estas circunstancias: que el juzgamiento individual genere riesgo de que e) redunde en pronunciamientos inconsistentes o divergentes respecto de miembros de la clase que conlleven estándares de conducta incompatibles para la parte que se opone a ellos o f) pronunciamientos que vengan a disponer, en la práctica, de los intereses de otros miembros de la clase que no intervienen en el proceso, g) la parte que se opone a la clase haya actuado o se haya negado a actuar de un modo uniforme respecto de los miembros de la clase, o h) el juez entienda que las cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre cualquier cuestión individual y que la acción de clase constituye un modo más adecuado y eficiente de disponer del pleito. Este último análisis pasa por considerar el interés de los miembros de la clase en controlar individualmente el proceso, la naturaleza y alcance de procesos ya iniciados individualmente con el mismo objeto, la conveniencia de concentrar el litigio en su juzgado y las posibles dificultades de manejar la clase. La certificación inviste la representación del modo que se estima adecuado y no causa estado, esto es, puede ser revisada antes de la sentencia.
Pensemos concretamente en aquellos amparos en donde se pide al financiador de salud, obra social o empresa de medicina prepaga, la cobertura de una prestación no incluida en el PMO. Pensemos, además, que esa cobertura pone en riesgo el patrimonio integral de la obra social o, concretamente, afecta el nivel de cobertura del resto de la población amparada por el financiador de turno.
Usualmente las acciones de incidencia colectiva o las class action están previstas para facilitar el acceso a la justicia de un grupo de individuos, es decir, en calidad de “actores” en términos jurídicos, con intereses similares. Sin embargo, proponemos aquí sugerir la inclusión de esta práctica en la parte demandada.
Analicemos un caso concreto, uno de los firmantes de esta nota tuvo la oportunidad de defender a un geriátrico, en el ejercicio de su profesión, a quien se le inició una acción judicial, cuyo objeto consistía en la admisión de una persona a su institución. Dicho geriátrico tiene un sistema de admisión contributivo y otro subsidiado. Por el sistema contributivo tienen derecho a ingresar las personas que abonaren un canon mensual determinado; mientras que para acceder por el sistema subsidiado, por el contrario, se privilegia la situación de aquella persona que tiene menos recursos. En este caso particular, el “actor” que inició la causa judicial no era persona con escasos recursos pero, a su vez, ofrecía abonar un canon inferior exigido por la entidad. Por otra parte, por la obvia limitación de camas que tiene el inmueble que ocupa la entidad y la numerosa demanda que en aquel momento tenía, existía una lista de espera de 49 personas. ¿Era razonable definir la cuestión judicial es ese estado?; ¿las personas en lista de espera no tenían derecho a ser oídas en ese proceso judicial?
Imaginemos otra situación, una persona que demanda la cobertura a una obra social de una práctica que está excluida del PMO y que, a su vez, requiere de un costo que puede afectar la cobertura del resto de la población afectada, como decíamos más arriba, ¿tiene derecho el resto de la población amparada por la obra social a ser oída en este proceso judicial?
Nos parece que la inclusión del art. 14 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al incluir taxativamente el reconocimiento de los derechos de “incidencia colectiva”, abre la posibilidad de discutir su aplicación en determinadas acciones judiciales de la parte “demandada” y, concretamente en nuestro caso, acciones iniciadas contra obras sociales o empresas de medicina prepaga.