Forma parte del saber popular que, ante la negativa de brindar determinada cobertura por parte de una obra social o empresa de medicina prepaga, la alternativa primera (y más popular) es plantear un “amparo”.
Sabemos que el amparo es una modalidad procesal de reclamo, más la realidad indica que la mayoría de los usuarios la identifican como el modo de garantizar sus derechos en la esfera judicial.
Pero vamos un paso más allá, y el “amparo” incluye -casi invariablemente- la demanda o pretensión jurídica acompañada de la medida cautelar. Ya hemos explicado en otros artículos cuáles son las características de esta medida cautelar, aunque conviene recordar que se incluye con el escrito de demanda, que se solicita y se dicta -de prosperar- inaudita parte, es decir, sin oír a la contraria (obra social, empresa de medicina prepaga o servicio de salud), y que generalmente coincide con el fondo del asunto. En otras palabras, es igual a la petición que es el objeto de pleito luego de sustanciarse, producir prueba, exigencia de una sentencia judicial firme, etc., pero por adelantado. En este mismo colectivo podemos incluir las medidas autosatisfactivas. (1)
En los más de trece años en que convivimos con la judicialización de la salud (2) podemos ver variados ejemplos de su utilización. Desde aquellas situaciones que en nuestra opinión lo han justificado (por ejemplo cuando los financiadores de salud niegan o restringen prestaciones que se encuentran indudablemente cubiertas), como también en los supuestos en donde se ha extendido a situaciones o pretensiones que exceden cualquier criterio de razonabilidad médica y jurídica (3), como en el caso de un conocido escritor que padece ELA (esclerosis lateral amiotrófica) y se ha ordenado a una empresa de medicina prepaga a proveer un “no medicamento”, ya que se trata de una droga que se encuentra en fase experimental en la FDA (Food and Drug Administration) de altísimo costo y nula efectividad clínica comprobada.
Podemos ver en nuestros Tribunales casos paradigmáticos en donde la decisión judicial ha ido más allá de las normas vigentes, tanto en su interpretación como en la territorialidad de la ley. Cada uno de nosotros y seguramente los lectores tendrán un listado amplio de ejemplos. El paciente y amparista confía ciegamente en su médico prescriptor y la posibilidad de ser negada la prestación o a veces, modificada en su contenido, conlleva la inmediata reacción de accionar judicialmente sin que medie la posibilidad que la prescripción sea equivocada o improcedente.
Todas esas decisiones y el espíritu con el que se analiza la pretensión en sede judicial carecen de la mirada integradora de los sistemas de salud, que -como es obvio- excede el caso concreto, y como tal no aparecen ni se mencionan en la decisión judicial de que se trate. La cita casi calcada en nuestros Tribunales sobre los tratados internacionales que reconocen el derecho a la salud (4) sirven de cómodo fundamento a la procedencia de cualquier medida. La expresa mención del artículo 14 de la Constitución Nacional (5) no parece tener favorable aplicación en estos casos.
Es oportuno señalar también que la judicialización tiene un marco social de expresión que no se traduce en un derecho al alcance de todos los ciudadanos. Los datos existentes nos demuestran que la gran mayoría de las acciones son dirigidas hacia financiadores privados o de la seguridad social y las menos contra los estados (nacional, provincial o municipal).
Esa mirada integradora de la que hablamos no puede interpretarse como el establecimiento de límites mínimos y máximos al derecho a la salud. Muy por el contrario, significa que los Tribunales que se han implicado en la decisión de una prestación, no limiten ese involucramiento al dictado de la medida, sino que en tales situaciones avancen sobre los resultados médicos sobre el paciente, de la propia decisión que han sabido dictar.
De ese modo, la Justicia tendrá la posibilidad de saber a ciencia cierta el resultado médico de la medida judicial dictada, y por lo tanto incorporar elementos de juicio a la propia jurisprudencia del Tribunal.
La propuesta conlleva no sólo a analizar los resultados de la medida que se ha ordenado, sino también a considerar las aptitudes del profesional médico tratante que ha sido -generalmente- el único fundamento a la decisión cautelar de que se trata a través de su prescripción médica. En la mayoría de los “amparos” los demandantes cuentan con un diagnóstico y una prescripción, sin que haya existido la más mínima comparación con otra decisión médica o aquello que comúnmente se denomina en medicina la “interconsulta”. En general, las acciones judiciales no exhiben ni acompañan con la demanda el curriculum vitae del profesional prescriptor, ni se hace siquiera mención a la aptitud profesional de quien ha suscripto el basamento documental de la acción.
La solución precedentemente propuesta encuentra fundamento, también, como bien dicen Sandra M. Wierzba y Diego G. Czernizer en su artículo “El derecho al disfrute del más alto nivel de salud y su judicialización” (6), en que la judicialización del derecho a la salud en nuestro país parece haber significado un pasaje de prácticas tendientes al restablecimiento urgente de derechos y libertades constitucionales conculcadas a un verdadero sistema donde la Justicia actúa como coadministradora ordinaria de los recursos de salud. En este sentido, la importancia comparativa de los resultados permitirá evaluar la procedencia de otras medidas de similares características a las otorgadas previamente.
Pensamos finalmente que existirán soluciones integradoras a futuro, como seguramente lo será la Agencia Nacional de Evaluación de Tecnologías Sanitarias cuyo proyecto de ley de creación se encuentra actualmente en el Senado de la Nación, y que permitirá que un grupo de expertos pueda formular políticas sanitarias que sean de alcance nacional.


1 El maestro Peyrano las define como “un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento” (1).22 jun. 2012
2 La introducción del amparo como medida judicial contra particulares si bien se halla vigente desde la reforma del año 1994 a la Constitución Nacional, se ha “popularizado” luego del llamado corralito financiero, aunque en ese caso se limitó en el tiempo a la vigencia de tales medidas.
3 El caso de la sentencia invisibilizada, como lo describió el Dr. Armando Andruet en su blog http://comercioyjusticia.info/blog/opinion/la-sentencia-invisibilizada-y-la-falta-de-motivacion/
4 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art.25.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. - Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
5 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…
6 El derecho al disfrute del más alto nivel de salud -y su judicialización-. Sandra M. Wierzba y Diego G. Czernizer. LA LEY, 10 de mayo de 2016.