La Dirección de Defensa del Consumidor (dependiente de la Secretaría de Comercio) intimó a empresas de medicina prepaga para que informaran: como notificaron el último aumento, presentaran los modelos de contratos, acreditaran su publicación en internet e inició varios sumarios por supuestos incumplimientos a la ley de defensa del consumidor. ¿Tiene atribuciones para proceder así?

JANUS BIFRONTE Y LA MEDICINA PREPAGA
Es una deidad romana que protege el dinero, la navegación, la agricultura y aseguraba buenos finales. Sus imágenes lo representan de perfil como un hombre con dos caras, una en su lugar y la otra en la nuca.
Se la utiliza para simbolizar a una persona que manifiesta aspectos contradictorios.
En el caso de la medicina prepaga aparecían dos y hasta tres “órganos de control”.
Tanto en ésta como en cualquier otra actividad, es complejo tener un órgano de control, pero hay algo mucho peor: tener dos que es lo que ocurre hoy.

LA LEY ORIGINAL
Al promulgarse la ley 26.682 el art. 4° estableció una “Autoridad de Aplicación” simultánea según el tema en el Ministerio de Salud de la Nación y “las establecidas en las leyes 24.240 y 25.156” (defensa del consumidor y de la competencia) que es la Secretaría de Comercio, que tiene a su vez tiene algunas potestades nacionales: (para todo el país) y otras sólo locales, que exponía al riesgo de la “trifrontalidad” con los organismos de defensa del consumidor provinciales con quienes debía “coordinar” algunas funciones.
Lo que parece razonable en abstracto no lo es en la práctica. Cuando no existe una sola autoridad jerárquica, los funcionarios suelen interpretar diferente las mismas normas, sobre todo en temas que, como éste, existen los múltiples principios y categorías aplicables simultáneamente. No era el único defecto, tenía otros.

LA REGLAMENTACIÓN
La reglamentación mediante el decreto 1993/ 2011 trajo alivio al sector.
Designó “autoridad de aplicación” al MINISTERIO DE SALUD a través de su “organismo descentralizado” la “SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD” (art. 4°).
Y reservó a la SECRETARÍA DE COMERCIO solamente dos:
Las del art. 5° del decreto: emitir “dictamen vinculante” “previo a aprobación de aumentos”, en la práctica en sentido general o sea cuando se aplica a toda la actividad ya que así suelen aprobarse los incrementos de las cuotas. También la tendría respecto de las empresas individuales, aunque en ese caso las “fórmulas de costos, datos actuariales y demás” deben ser presentadas y también aprobadas ante y por la Superintendencia de Servicios de Salud.
Y la del art. 27 de la ley y del decreto de integrar el “Consejo Permanente de Concertación” de acuerdo al reglamento de funcionamiento que deberá emitir la Superintendencia de Servicios de Salud.

Y… ¿CÓMO SE APLICÓ HASTA AHORA?
El 28 de diciembre de 2016 el Ministerio de Salud dictó la resolución 2371/ E 2016 aprobando el aumento del 6% en las cuotas desde del 1 de febrero de 2017.
Los considerandos son muy ilustrativos sobre las facultades al ratificar la interpretación literal del decreto 1993 ya que confirma las atribuciones de “autorizar y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones”, la estructura de costos que deberán presentar las entidades, con los cálculos actuariales necesarios, la verificación fehaciente del incremento del costo de las prestaciones obligatorias, suplementarias y complementarias, las nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO) en vigencia, el incremento de costos de recursos humanos y “cualquier otra circunstancia que la Superintendencia de Servicios de Salud” y las entidades comprendidas en aquella reglamentación, consideren que incide sobre los costos de la cuota de los planes ya autorizados.
Y sobre todo dijo que la SECRETARÍA DE COMERCIO del MINISTERIO DE PRODUCCIÓN “ha efectuado el dictamen correspondiente”…y nada más.

¿QUÉ HACE LA SECRETARÍA DE COMERCIO?
Intimó a varias prepagas a acreditar:
Los modelos de contratos con sus beneficiarios, que ya habían presentado en la Superintendencia (sin ellos era imposible inscribirse en el registro de entidades de medicina prepaga).
Cómo habían notificado el aumento de las cuotas de febrero.
Si habían publicado los modelos de contrato en sus páginas web y si de la inspección previa realizada no surgía, a iniciar proceso infraccional, con la directa consecuencia de aplicar multas.
No sabemos que otras novedades nos tiene reservadas, pero es evidente que se considera facultada para juzgar las “violaciones a las leyes nro. 24.240, 25.156 y 23.592 y porque no, todas las demás que el art 24 del decreto 1993 reserva a la “Autoridad de Aplicación”.
Y esa autoridad no es la Secretaría de Comercio sino la Superintendencia de Servicios de Salud.
Con ello está ejerciendo funciones que claramente no le corresponde.

OBJECIONES PRÁCTICAS
La especialización de los órganos de contralor es altamente conveniente.
No es lo mismo vigilar una actividad híper reglamentada como la medicina prepaga donde casi nada queda librado al acuerdo de partes ni existe margen para la imposición de “cláusulas predispuestas” porque serían nulas al contradecirse con la reglamentación.
Que otra no reglamentada donde sí existe esa posibilidad y la protección del consumidor se hace necesaria para prevenir abusos al amparo de la “libertad para contratar”.
En la medicina prepaga se encuentran férreamente reglamentados:
Los modelos de contratos, las prestaciones que deben otorgarse (el PMO, más la de discapacidad) y las fija el órgano de aplicación, la prohibición de rechazar ingresos por enfermedades preexistentes, la composición de los núcleos familiares y la incorporación obligatoria de los nuevos integrantes, las causales de baja (limitadas a dos) la intimación previa a la baja por falta de pago, la jurisdicción, a lo que se agrega la aprobación previa de los aumentos.
Prácticamente no existe la posibilidad de menguar los derechos del beneficiario mediante términos abusivos y cláusulas ineficaces en su perjuicio. Recordemos que todo modelo de contrato debe ser aprobado previamente por la Superintendencia de Servicios de Salud.
Con lo que la fiscalización se limita a que exista modelo de contrato aprobado y que las empresas se atengan al mismo y a las demás normas de la ley y del decreto.

OBJECIONES JURÍDICAS
La ley de Procedimientos Administrativos no permite la duplicación de competencias. Si una norma establece que un órgano las tiene es el único que puede ejercerlas y su correlato: el ejercicio por otra será ilegal y casi seguramente “nulo”.
Dice que “la competencia de los órganos administrativos será la que resulte “de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia”. Que en este caso es el decreto 1993/2011.
Si un órgano no lo entiende así se plantea la “cuestión de competencia” que debe ser resuelta por el organismo superior jerárquico de las dos dependencias, que en este caso es la Presidencia ya que se trata de órganos dependientes de diferentes ministerios.
Y con un “agravante” que no se da en la administración de justicia.
No puede un organismo del Poder Ejecutivo sostener una posición contraria a lo que el este ha resuelto ni declarar ni sostener en forma explícita ni implícita la inconstitucionalidad de cualquier ley, decreto ni norma alguna de inferior jerarquía de acuerdo al más que tradicional dictamen de la Procuración General de la Nación, de más de 40 años de antigüedad.
Esto comprende ejercer atribuciones que el mismo Poder Ejecutivo ha conferido expresamente a otros organismos, porque hacerlo implica una tacha de inconstitucionalidad o arbitrariedad de la norma, explícita o implícita.
El encuadre legal es sencillo, pero, hasta ahora la Dirección de Defensa del consumidor, parece no comprenderlo, aunque el tema le ha sido planteado formalmente, todavía no se ha resuelto.

¿QUÉ HACER?
El sector debe unirse y llevar la cuestión a las más altas instancias, administrativas y judiciales e incluso políticas.